前言

拥有美国哈佛大学国际法博士学位的马英九在2008年成为台湾领导人后，积极寻求解决台湾周边涉海争端，期盼使用国际司法机制来解决台日及台菲等国海疆划界及相关领土主权争端。1直到2016年5月20日卸任，马在任八年，就海洋法领域有两大施政重点。其一，台湾在2013年4月成功与日本缔结《台日渔业协议》，马英九并在协商过程中提出「东海和平倡议」。2其二，台湾在2014年9月1日举办「中华民国南疆史料特展」，马开幕讲话阐释1947年国民政府公布的「南海诸岛位置图」，后来并透过外交部门在2015年7月7日（中菲南海仲裁案第一阶段庭审会的头一天），提出南海领土暨太平岛之声明，试图在庭外影响南海仲裁的结果。马英九这两项作为，就国际法及两岸关系而言，寓意深远复杂，值得研究。尤其因蔡英文继任后，两岸关系日益紧绷，此时回顾马英九的任内作为，更让人有所发想。本文限于篇幅，先讨论台日渔业协议。

台湾借由「司法判决」与日本解决领土及划界争端的困难

马英九虽愿使用国际法庭解决钓鱼岛领土暨海域划界争端，日本（及南海诸国）却无可能接受台湾要求而签署「特别协议」将此类争端交付国际司法机关解决。3以下列出四大困难。

（一）台湾当局不代表中国。自1970年代起，北京成为联合国中中国的合法代表；日本、菲律宾及其他南海周边国家与中华人民共和国政府建立外交关系、「承认」北京政府为代表中国的合法政府。在国际法上，此处「承认」并非针对新独立国家的「国家承认」，系就内战尚未结束的两个敌对政府择一给予的「政府承认」。北京政府主张：台湾为中国领土一部分，此主张在北京与包括东亚国家在内的所有国家签署的建交公报中，获绝大多数国家承认，无一国家反对。东亚国家岂能与不代表中国的一个地方当局谈判解决两国重叠海域划界及相关领土主权争端，或是签署协议将争端交由国际司法机关解决？

（二）台湾当局也不代表（不存在的）「台湾国」。在法理上，依据《中华民国宪法》，台湾政府所代表的中国（国号为中华民国，自公元1912年建立，取满清王朝而代之），其领土系依其「固有疆域」4，包括中国大陆及台湾、澎湖等岛屿。5台湾方面改变国土的门槛极高，台湾政府改变领土的政治障碍也多。台湾既未宣布独立，相关国家则尚未遭遇「承认或不承认台湾做为独立国家」的问题。东亚国家如何与一个不存在的「台湾国」政府谈判解决领土主权争端，甚至签订协议将争端的管辖权交付国际法庭？

（三）日本、菲律宾只要拒绝与两岸政府谈判解决台湾周边的重叠海域划界争端，可持续获得不当利益。大陆方面自建政以来，统治范围未及台、澎、金、马，或将成为日、菲拒绝与北京谈判解决台湾附近重叠海域的划界争端的借口。而如上述，这些国家有更多理由拒绝与台湾当局谈判解决这些争端。如此，可维持台湾东面与日本的海域疆界及台湾南边与菲律宾的海域疆界的「不确定性」。倘日本及菲律宾在争议海域逾越国际法，受谴责的力度随之降低。

（四）台湾政府在内战状态下要能幸存，需依赖美国；部分台湾人民以及领导人基于历史、家庭、血统因素，对日本具特别情感与容忍度。台湾既然受制于美国，岂能对其共同防御国（日菲）强力施压？日本又岂有必要与台湾解决不困扰日本的划界问题？日菲大可忽略台湾方面的零星谈判呼吁。

鉴于上述四大困难，日本及其他台湾周边国家不可能与台湾缔结特别协议，而将包括钓鱼岛在内的海域划界及领土争端交付国际司法机关解决。马英九所想像的「第三者司法解决」，做为解决台日钓鱼岛主权及划界争端的方式，遂如海市蜃楼。

台湾方面的政策选项及机会

在前述困难重重的情况下，台湾方面与日本就钓鱼岛周边水域解决海域争端，有何选项与机会？

作者的观察是：日本在领土主权有争议的钓鱼岛「周边海域」，不太可能跟台湾政府针对石油及天然气的共同开发缔结暂时措施安排。因为：即便面对分别「占领」竹岛及北方四岛的韩国及俄国，在领土主权有争议的这些岛屿的周边海域，精明的日本尚且未能自韩俄两国获取此类协议及好处，日本政府若把此类协议及待遇让利给「不占领」钓鱼岛的海峡两岸政府，不只是外交失败，而是政治自杀。

排除以上争端解决方式的选项后，日本跟台湾方面可能获致的暂时措施协议，只剩下针对渔业资源的合作协议。但是，这不代表日本将轻易地同台湾签署此类协议。

那么，大陆方面又如何看待这样的「选项」呢？发人深省的是，大陆方面曾对台湾在南海镇守东沙岛以及太平岛数十年，表示敬佩与感谢。6台湾在南海所掌控的太平岛有主权争议。台湾守住南海岛屿，系为全中国人而守。倘若台湾撤守或放弃太平岛，南海周边国家必进而取之，有损中国南海领土主权。同理，大陆方面岂愿看到台湾东边（面对日本）海域，由于日本不愿与两岸政府谈判解决钓鱼岛重叠海域的划界问题，在当地海疆迟迟不能确定之下，让日方占尽便宜？台湾周边海域因日本不合作导致海疆无法确定，既为台湾方面的损失，难道不也是大陆方面的损失？

在理想状况下，只要台湾方面放弃推动独立，在日本不愿与中国大陆谈判的前提下，日本与台湾谈判，比不与台湾谈判，更能促进中国整体利益。除非北京更有办法迫使日本与其谈判且谈判结果更有利于中方，否则大陆应乐见台湾就其东面重叠海域的海上冲突对日进行争端管控的低层级谈判。然而，若台湾缺乏能力及胆识逼日本谈判，或可能对日签订丧权辱国的协议，大陆就须挺身而出，对日本强力施压，进而展开中日间就台湾东面海域之海疆划界谈判。在这样的情况下，台湾也就失去反对之立场。

综上所述，钓鱼岛领土主权归属问题在可预见的未来无法在台日之间解决。那么依据国际海洋法及各国海疆划界的实践所得之经验，特别是日本跟韩国与苏俄解决涉及领土主权归属争议的海疆划界问题的作法，作者认为：足以产生200海里「专属经济海域」（EEZ）及大陆架的钓鱼岛周边海域的「海疆划界」，属遥不可及。除非相关国家均将钓鱼岛视而不见，完全忽略钓鱼岛产生海域权利的法律上的能力。惟此点并无可能，因为不符合控制钓鱼岛的日本之利益，因此钓鱼岛周围海域便不可能在领土争端未解决前完成「划界」。万一日本愿意跟台湾就钓鱼岛海域问题谈判，能谈的问题仅剩下双方如何对钓鱼岛周边海域做出「划界外的安排」，亦即海洋法公约第74条第3项所称的「暂时性安排」。基于东北亚国家的相关实践，钓鱼岛周边海域可行的「暂时性安排」，仅剩「渔业协议」。距离钓鱼岛较远的海域，可能的选项才包括「石油及天然气的共同开发」及「渔业协议」。但这一切均必须在「日本愿意谈判」的状况下，才能发生。

台日对钓鱼岛海域达成「渔业协议」的背景

从1996年8月到2009年2月，台湾与日本展开渔业谈判，共16回合而无成果。双方曾为划定专属经济海域界线陷入僵局，日本主张适用「中间线」，台湾主张衡平原则以及「暂订执法线」。中止谈判三年半后，台日于2012年11月重启谈判。这次仅用6个月时间，即在2013年4月签署《台日渔业协议》，结束过去17年未能完成的工作。原因在于：2012年4月东京都知事石原慎太郎宣布「购买」钓鱼岛计划后，海峡两岸政府对于日本展开一连串施压作为，日本为减轻压力，不得不对台湾示好。其背景与经过简述如下：

在石原慎太郎宣布「买岛」之前，2010年9月7日，一艘名为「闽晋渔」的中国籍拖网渔船，在钓鱼岛周边海域，与一艘日本巡逻船碰撞。另外两艘日本巡逻船随即追捕「闽晋渔号」，六名日籍官员登上「闽晋渔号」诘问船员。日本政府相关部会（包括海岸防卫队及外交部）当日决定对「闽晋渔号」船长发出逮捕令，以「妨碍公务」之罪名将其扣留，准备依据日本国内法起诉。日本此举引发中国抗议，国务院总理温家宝对日本提出「立即无条件释放船长」的要求。9月24日，日本检察官决定释放「闽晋渔号」的船长，官方理由是海上撞船事件并未造成太大的损害，同时无人受伤。

据作者观察，「闽晋渔事件」后，也就是2010年9月之后，大陆渔政船即定期进入钓鱼岛周边所谓「日本领海」之海域。这些执法船均隶属于中国农业部南海区渔政渔港监督管理局。在短短六个月（直到2011年3月10日）之中，日本执法船八次目击中国渔政船造访，日本执法飞机曾对其发出警示。此种「常态性」的执法行动，从「闽晋渔号事件」后到2011年10月24日的13个月中，总数达15次之多，均未遭日本执法船与飞机所阻挡。就2012年年初起算到该年5月3日（石原宣布「买岛」之次月），五个月当中，大陆渔政船又已在钓鱼岛海域执行四次常态化的巡逻任务。大体看来，平均一个月不少于一次。可见大陆在钓岛海域定期性、规律性执法行为，在石原宣布购买钓鱼岛之前已然发生。

在石原宣布购买钓鱼岛之后，2012年7月3日，在五艘台湾海巡署舰艇保护下，台湾籍的「全家福号」渔船进入钓鱼岛水域，乘员在渔船进入领海时，公开挥舞五星旗，外界将此解读为「两岸合作保钓」。美日两国遂要求台湾在钓鱼岛争端上不得跟大陆合作。马英九随即于8月5日（台北）「中日和约」签署60周年纪念日中，公布「东海和平倡议」。两天后，外交部长杨进添表示就钓鱼岛乙事，台不与陆合作。或许由于台湾当局施压，致使台湾籍渔船放弃原订计划，未在8月14-15日加入来自香港的保钓渔船再度进入钓鱼岛水域。7

2012年9月7日，马英九再接再厉，赴彭佳屿提出「东海和平倡议推动纲领」，要求各方自我克制，呼吁日本停止将钓鱼岛收归国有。提议台日中进行「三方会谈」，以和平方式解决钓鱼岛之领土主权争端。言犹在耳，三天后日本政府将钓鱼岛「国有化」，大陆方面举国抗议，并以具体行动向日本施压。马英九所谓「各方自我克制」之呼吁，只是自说自话。

在日本将钓鱼岛「国有化」后三天，大陆于2012年9月13日向联合国提交钓鱼岛领海基点、钓鱼岛之领海直线基线与领海外部界线。9月18-19日，大陆派遣13艘渔政船及海监船，护卫几百艘渔船进入钓鱼岛海域。自2012年年初起算，这是第10次中方执法船进入钓鱼岛海域，也是日本国有化钓鱼岛后的第二次执法行动。此次，有13艘中方执法船进入钓鱼岛领海。

面临中方如此压力，日本首相在9月19日表示「误判情势」，并寻求与中方对话解决。9月26日，中日外长在联合国开始针对钓鱼岛进行谈判。台湾被排除在外，遂不再「自我克制」，于9月25日派遣12艘海巡署舰艇，由海空军为后盾，护卫75艘渔船，进入「中华民国在钓鱼岛的领海」。面对日方质疑，台湾外交部说明：「绝不会和对岸连手处理钓鱼台问题」。有趣的是，马英九不认为9月25日（跟大陆方面并无二致）的作为，系破坏和平。可见大陆渔政船或海监船进入「钓鱼岛领海」也未破坏和平，则何来「倡议和平」之需？（后详）

到了10月5日，不回应「东海和平倡议」的日本外长竟发言「提醒」台湾方面遵守「和平倡议」，自我克制。当时，中日虽已开始谈判，大陆对钓鱼岛的抗争未见降温。10月5日当天日本媒体报导，四艘中国海监船进入钓鱼岛海域，是连续五天的常态化执法行为。显见日本外长对台喊话，旨在停止腹背受敌。因为在10月5日当天，一艘台湾海巡署的巡逻船「巡护六号」也在现场。后来，据日本「共同社」10月10日的报导，10月9日大陆方面又有四艘海监船及一艘渔政船驶入钓鱼岛毗连区，是连续九天的执法行为。

在这样的背景下，台湾方面的「外交部」很快获得日本善意回应，而在2012年10月12日宣布「台日渔业会谈，预计于11月重启」。面对日本记者提问：「是否美国对于台湾渔民在9月分大举前往钓鱼岛表示不悦？」北美司司长答曰：台美之间有充分沟通，渔民到钓鱼岛是为了「渔权」。这段话透露了关键讯息：台湾对日抗争，目的仅在争取钓岛海域渔权，而不争主权。胸无大志的马政府与日本找到共同话题，两方一拍即合，上桌谈判。

回顾第17回合台日渔业谈判的六个月（2012年11月至2013年4月）当中，大陆方面为了捍卫钓鱼岛领土主权，持续对日本施压，促使日本愿意对台让步。不但大陆空军有积极作为，公务船在海上的表现也不遑多让，多次进入钓鱼岛领海。在2013年1月24日，正是台日渔业会谈如火如荼之际，海峡两岸七艘公务舰艇，更同时出现于钓鱼岛同一海域，加速了台日渔权谈判的进程。（待续）