台日缔结渔业协议之批判与反省

《台日渔业协议》签署后，华人世界中「台湾出卖主权，换来渔权」的指控油然而生1，以下对此种评论加以分析。

首先，台日渔业协议规范的「海域」是双方重叠之专属经济海域2（见本文最后二张附图）。从《国际海洋法公约》的定义来看，专属经济海域不含领海3，所以台日渔业协议规范的海域（协议中称为「协议适用海域」）4自然排除领海。从协议签署后台湾「外交部」提供的附图来看，也是如此。该附图将钓鱼岛周围海域「留白处理」，不属「协议适用海域」5，虽表示该协议不规范钓鱼岛周围12海里内的行为，也似乎表示台日双方的共同认知是：钓鱼岛不但可以产生领海，而且在专属经济海域画界时可以产生效果。台日渔业协议规范的「行为」是台日双方「渔业从业人员」在「协议适用海域」的渔业行为，与「无生命的天然资源」（即石油和天然气）无关。换言之，台日两方在钓鱼岛周围专属经济海域中对于石油及天然气探勘开发的主权权利，不在本协议规范之内。

论者认为「台日渔业协议不规范钓鱼岛周围领海」，因此《台日渔业协议》系以「主权换取渔权」。作者认为另应观察下列几点再做结论。

（一）台湾方面是否有「资格」放弃钓鱼岛的领土主权？

在法律上有一个谚语：「任何人不能让渡他不具备的权利（Nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet）」。自从日本与北京政府建交，日本即承认中华人民共和国政府代表中国，接受台湾做为中国的一部份，停止承认台湾的「中华民国政府」代表中国。日本迄今不认为钓鱼岛存有领土主权争议，否认中国对于钓鱼岛的领土主张，并坚持钓鱼岛为日本之领土。因此，就日本政府而言，台湾方面根本不具备资格跟日本谈判中国的领土主权问题，更不可能跟日本谈判钓鱼岛领土主权争议之解决。退一步而言，即便日本愿意面对「钓鱼岛是中国的领土」这种主张，或是承认钓鱼岛存有日中之间领土主权争议，日本将认为中华人民共和国政府（而非台湾的中华民国政府）才有权利「代表中国」放弃钓鱼岛的主权或是跟日本争取钓鱼岛的主权。

再就大陆方面的立场而言，台湾是中国领土的一部份，钓鱼岛属台湾的行政区域（台湾省宜兰县）的一部份。由于中华人民共和国政府代表中国，北京政府岂有可能同意日本跟不能代表中国的台湾方面谈判钓鱼岛（做为中国领土）的领土主权争议之解决？北京政府不可能，也从未授权台湾跟日本谈判钓鱼岛领土争端。因此，倘若台湾方面让与钓鱼岛主权给日本，对于中国（甚至日本）在法律上系不生效力。由于日本必须尊重大陆方面的「政府代表权」的立场，因此日台之间关于钓鱼岛争议的谈判，日方不可能将议题涵盖领土主权议题。据此，大陆方面若主张《台日渔业协议》系台湾方面拿钓鱼岛领土主权换取渔权，岂不矛盾？

台湾方面的官方说法，也不认为台日渔业协议的签署，是丢掉领土主权换来渔权。台湾在历次对日谈判时，均主张中华民国具有钓鱼岛的领土主权。虽然不能纳入协议之文字（否则等于日方承认钓鱼岛存在领土争议），但台湾方面口头主张的事实不能抹煞。台湾方面也不认为台日渔业协议仅得到「入渔权」，虽然作者不同意这种说法（后详）。

综上所述，台湾方面显然没有「放弃」钓鱼岛主权的资格。但是，做为中国（台湾方面称中华民国，大陆方面称中华人民共和国）的一份子，台湾方面完全有资格为了「争取或维护」钓鱼岛的主权而对日本进行抗争。因此，台日渔业协议的真正问题在于：与日本谈判钓鱼岛周边海域争端解决时，台湾方面并未把「日方须承认钓鱼岛领土主权存在争议，形诸协议文字」当成放弃对日抗争的前提条件。从种种迹象来看，台湾方面放弃对日抗争的条件只是「取得渔权」，即日本不干涉「来自台湾的渔业从业人员捕鱼」的承诺。

当然，有人指出台日渔业协议第四条的规定：「本协议之所有事项或为实施而采取之措施，均不得认为影响双方具权限之主管机关有关海洋法诸问题之相关立场」。此条被台湾方面的外交部门视为「维权条款」，认为足以彰显双方承认钓鱼岛领土主权存在争议，且台湾方面已迫使日本政府承认此项领土争端。6但是，该条文字仅使用「海洋法」一词，恐怕成事不足。学过国际法及国际海洋法的人（包括马英九）都知道，范围较广的国际法包含领土主权取得以及国际海洋法之规范。而《国际海洋法公约》只赋予并限制国家对其领土周边海域的权利。这些海域权利，必须在国家确定对该沿岸领土的主权（做为前提）后方能享有，此为「陆地决定海洋、陆地主权产生海域权利（la terre domine la mer）」原则。此原则不能倒过来适用，而认为享有某种海域权利（如渔权），就必然拥有相关领土之主权。因此，若渔业协议第四条用词改为「国际法」或「领土」，就可较为明确地表示双方承认「主权争议」存在。用「海洋法」一词则无此效果。作者认为，这是日方接受使用「海洋法」的玄机所在。

对此，1999年《日韩渔业协议》（Agreement on Fisheries between the Republic of Korea and Japan of 1999）可为佐证。日韩双方在谈判此协议时，也为了独岛主权问题争执不下7。在独岛议题上，日本属攻击的一方（要求在协议中彰显「独岛主权有争议」），韩国则属防御的一方（不希望改变「独岛主权无争议」之立场）。双方妥协的结果呈现在日韩渔业协议第15条：「除了渔业事项外，本协议不得被视为损害任一缔约方关于国际法议题之立场（Nothing in this Agreement shall be deemed to prejudice the position of each Contracting Party relating to issues in international law other than matters on fisheries.）」，用词与台日渔业协议第四条显有区别。换言之，日本政府明知可以使用「国际法」一词以表彰领土争议之存在，但是却拒绝在台日渔业协议沿用。

因此，接近真相的描述，应该是：台湾在获得钓鱼岛周边专属经济海域的渔权后，放弃了对日本继续施压以争取领土主权。此点，与台湾方面「出卖」钓岛主权「换得」渔权的看法，仍有细微相异之处（因在中日关系中，台湾当局并无资格「出卖」钓鱼岛主权），但马英九政府确实对台湾民众隐瞒了他「放弃争议钓岛主权」的真相。

（二）在钓鱼岛周围海域，台日之间除了「渔业协议」做为暂时措施之外，有无其他选择？

如本文所述，基于东北亚国家的相关实践，钓鱼岛周边海域的可行的「暂时性安排」，不管是就中日之间、还是台日之间，仅有「渔业协议」。在距离钓鱼岛较远的海域可能达成的安排，才包含「石油及天然气的共同开发」以及「渔业协议」二者。倘若指责台湾方面对日本针对钓鱼岛海域谈判，仅争取到「渔业协议」，或许强人所难，有失公平。

（三）台日渔业协议为台湾方面争得哪种「渔权」？

国际海洋法中有两种渔权，一为「入渔权」：基于甲国对岛屿之领土主权，《国际海洋法公约》赋予甲国200海里专属经济海域，甲国遂对渔业资源的养护管理享专属主权权利及管辖权，乙国渔船进入捕捞前，需得甲国同意乙国享有「入渔权」。专属经济海域从领海外界起算，「入渔权」遂不含领海之捕鱼权。在甲国领海内，乙国渔船仅享「无害通过权」，通过时无权捕鱼，否则丧失通过之权。

第二种渔权系适用于本国渔船：甲国渔船在甲国的领海及专属经济海域内，可在符合国内环保法规范下从事渔捕行为。至于前述的「无害通过权」及「入渔权」，仅针对外国渔船而设。

判断台日渔业协议是否「迫使」日本承认台日在钓鱼岛「存在主权争议」，端视协议条文是否规范具有主权意涵的「领海」内的活动？是否提及领海？但台日渔业协议一方面「在文字上」根本不触及台湾渔船进入该领海捕鱼之事，另一方面日本「在事实上」亦不允许台湾渔船进入钓鱼岛领海捕鱼，日方甚至不许台方渔船「通过」该领海。因此，「台日渔业协议让台湾方面取得第二种渔权」的说法，恐无说服力，反而再次证明：台日渔业协议并未迫使日方承认钓鱼岛存在领土主权争端。

简言之，台湾方面自台日渔业协议获取的，是专属经济海域的「入渔权」。除非台湾方面能够说服日本政府不对进入钓鱼岛领海内捕鱼的台湾渔船执法，同时台湾方面「不禁止」台湾籍渔船进入钓鱼岛领海内捕鱼，甚至「护卫」台湾籍渔船进入钓鱼岛领海捕鱼，才能证明马英九政府争取到的是基于主权的渔权。但是，协议签署六年来，这些事情均未出现。

「东海和平倡议」与《台日渔业协议》之关连

马英九于2012年8月5日提出的「东海和平倡议」，重点如下：（一）钓鱼岛主权争端之各方（台、日、中）应自我克制；（二）台日中三方针对此项争端之解决，应以和平谈判方式进行，从「三组双边」谈判转变到「一组三边」谈判；（三）台湾方面在东海钓鱼岛领土主权的争端处理上，不与大陆方面合作。

前两点是基于一个明显前提：「海峡两岸对于钓鱼岛也存有领土主权争议」。前提的基础俨然是「台湾与大陆不属同一个国家」。否则，台湾岂有资格跟中国大陆及日本（承认北京政府代表中国）举行领土主权争议之「一组三边」三方会谈？这个「两国论」前提，大陆方面肯定不能接受，而台湾则可借此拒绝跟大陆合作保钓。对此，美国不愿看到台湾跟大陆合作，针对钓鱼岛之事对付日本，才是阻挡「两岸合作」的真正原因。但马政府要拒绝跟大陆方面合作，须另找冠冕堂皇的理由。因此，大陆不接受「无可行性」的东海和平倡议，成为两岸不合作的理由。

既然「两岸不合作」就是「东海和平倡议」的前提与目的，在大陆对日本持续扮演「黑脸」的情况下，台湾方面却可「变脸」，往下降价8，换取日本「善意」，使台日渔业协议成为可能。但是，台湾方面在关键时刻9又必须让日本感到威胁，否则日本岂有必要同意签署渔业协议？因此，台湾在2012年9月25日及2013年1月24日两度派遣海巡署舰艇进入钓鱼岛海域，俨然跟北京政府合作。由此充分证明台湾方面也不相信以「自我克制」做为内涵的「东海和平倡议」──正是因为台湾放弃「自我克制」，日本才不得不痛下决心与台湾签署渔业协议！

客观而论，提出「东海和平倡议」需要一个先决条件：东海应该先发生「妨碍」和平的情况，才有「倡议和平」的必要。但依据国际法，破坏和平必须由政府来做。国际法在乎的是政府的行为，此外任何国家的平民、渔民登上钓鱼岛，皆非国家实践，虽激起民族主义新仇旧恨，仍不算破坏和平。大陆方面的渔政船及海监船与台湾方面的海巡署船到钓鱼岛海域护渔巡逻，也算不上破坏和平。10这种船非军舰，系针对私人在海域中违反本国法（如渔业法）时，进行执法与逮捕。单就「进入所谓的日本海域」来说，是否破坏和平？应该没有。否则若日本认为和平被破坏，反应方式必大不相同。11当初闽晋渔号渔船与日本公务船在钓鱼岛水域发生撞船事件，中国船长被日本执法人员逮捕，中国政府未派军队强行救人，而透过外交管道要求日本无条件放人，也没有破坏和平。接下来，中国派遣渔政船及海监船（而非海军战舰）规律地巡逻钓鱼岛海域，表示中国没有以武力占领钓鱼岛的意图。渔政船及海监船不能夺岛，但可实现钓鱼岛周围海域中日共管（各管各的渔船）的局面。

中日间应有默契，在各类钓鱼岛争端当中，可能解决者不在于领土主权之归属，而在于对周边海域之利用。但「海疆画界」与「石油天然气探勘开发合作安排（作为暂时性措施的一种）」皆不为选项，因为这是日本在独岛周围海域跟韩国要不到的东西，也是日本在北方四岛周围海域跟俄国要不到的东西。故而，钓鱼岛周遭的选项只剩下「渔业合作安排」，作为另一种暂时性措施。由于中国政府不可能跟日本「只」谈渔业协议（那会被认为无能解决领土主权争议），于是大陆便主动造成既成事实，迫使日本接受钓鱼岛周围海域「双方共管」，事实上达成了「渔业协议」可获致的目标12，且未破坏和平。

即便在东海因中国向日本抗争钓鱼岛领土主权而破坏了和平，「东海和平倡议」也不应该由台湾方面提出。原因很简单：「和平」倡议的目的在肯定及维持「现状」。台湾方面（包括马英九）多年来持续宣称钓鱼岛是中华民国领土，口口声声不满日本侵占该岛，现今台湾突然肯定此一现状，岂不怪哉？台湾方面的「宪法一中」架构，将大陆当成中国（台湾称中华民国）的一部份，那么大陆方向日本抗争钓鱼岛领土主权，当然符合中华民国的利益，也符合台湾方面（做为中华民国的代表）的利益。马英九政府有何资格要求大陆方面「自我克制」，放弃对日抗争？这岂不违反宪法要求「总统」捍卫国土的责任？从任何角度来看，东海和平倡议都应该是由日本（或是美国）提出，因当初正是由日美两国连手造成此种「现状」，故维持现状对其有利。

如果这种看法正确，那么马英九提出「东海和平倡议」，等于充当日美的传声筒。怪不得在2012年10月5日，原本不回应「东海和平倡议」的日本外长竟发言「提醒」台湾遵守「倡议」，自我克制。因为当天4艘中国海监船进入钓鱼岛海域，1艘台湾海巡署的巡逻船也在现场。换句话说，当「传声筒」失职无声，操持此筒者乃气急败坏、大声叫嚣。

这才是马英九所提「东海和平倡议」的本质──维护有利于美日的钓鱼岛「现状」。

台日渔业协议对于台湾方面的真正意义

在闽晋渔号撞船事件后，到日本东京都知事宣布将购买钓鱼岛之前，大陆方面的渔政船及海监船已经在钓鱼岛周围海域造成「常态性执法」的既成事实。大陆执法船造访钓鱼岛海域，在日本政府国有化钓鱼岛后越来越频繁。日本无法阻挡，只能与大陆方面和平共存。除了对于大陆渔民在钓鱼岛周边海域的捕鱼行为，提供了不受日本干扰的保证之外，对于台湾渔船的意义为何？对于台湾方面的意义又是如何？

作者认为，大陆执法船在钓鱼岛海面造成的既成事实，就两岸关系来看，就某种程度来讲，就是大陆方面「统一」了属台湾行政管辖范围的钓鱼岛周边海域。因为，敢于对日本正面抗争的大陆执法船除了保护来自大陆的渔船外，亦将保护台湾渔船不受日本公务船之管制及逮捕。这一点对于台湾政府而言，非常尴尬。马政府的两岸政策是「不统、不独、不武」。因此，「不统」是重点之一。相当数目的台湾人民也怕被大陆方面武力统一。但就大陆而言，和平统一既然是政治目标，倘若能够以钓鱼岛周边海域做为「统一试行区域」，大陆何乐而不为？最关键的是：这不是台湾人害怕的统一方式，反而是台湾人乐于接受的方式，尤其是彰显大陆政府比台湾政府更能够照顾台湾人民的证据。台湾人若是明白并善用这样的机会，台湾政府将颜面尽失，因为它想维持的「两岸分治」现状被打破，但却不是因为大陆使用武力拿取属台湾行政管辖的地区13，而是因为台湾当局无力维护钓鱼岛领土主权。14试问：台日渔业协议虽不规范钓鱼岛12海里领海的捕鱼行为，但台湾政府显然不乐见台湾渔民进入该海域捕鱼，使台日关系再生波涛；倘若大陆执法船对于进入该领海的台湾渔船提供保护，台湾渔船回到台湾之后，台湾政府如何处理？如果处罚，则将台湾民心推向大陆；如果不罚，又将得罪日本。台湾政府成功利用大陆方面对日本的施压，抽身而出，得到《台日渔业协议》，倘若大陆有样学样，利用台湾人民对台湾当局施压，台湾蓝绿政客如何是好？

在这种情况之下，台湾方面抢先一步自日本取得钓鱼岛周遭专属经济海域的「入渔权」，可以在日本正式同意大陆在钓岛执法之前，让台湾渔船在钓岛海域捕鱼时无需担心被日本抓扣。如此，台湾渔民感谢的对象即不为大陆政府，而是马政府。但是，台日渔业协议尚未解决钓鱼岛领海的捕鱼权问题，倘若台湾方面迟迟不能解决此事，而台湾渔船却在大陆执法船保护之下进入钓鱼岛领海捕鱼，即便是台日渔业协议，也挽救不了台湾政府的面子了。

最后，台日渔业协议对于两岸来说，提供了某种启示。马英九的「不统」政策，必须搭配台湾政府积极勇敢地捍卫属于全中国的领土主权，方能让「两岸分治」的现状维持下去。台湾若受制于美国，在东海及南海争端上不与大陆合作，以致危及中国的领土主权，那么大陆将必须独自行动。结果，正因为台湾的不作为，北京反而需要更加努力维护全中国（包括原属台湾的行政管辖区域）的领土主权。因此，台湾即使能以不作为换得美、日的「善意」，却更无力阻挡大陆主导的统一──而且还可能是得到台湾民心的和平统一。（完）