民进党执政期间推动「释宪台独」活动的可能性分析
如上所述，在李登辉、陈水扁执政时期，「司法院大法官」已做成多件涉及两岸关系的「解释」，其中不乏涉及「固有疆域」、「两岸协议性质」、「台湾省地位」、「福建省地位」、大陆人民出入境限制等敏感内容的案件。尽管绝大部分「大法官解释」都能够站在尊重台湾地区现行「宪法」文本和「一个中国」事实的立场上处理相关案件，但是这些案件的产生和发酵从另一个侧面表明，「台独」分子借「释宪」方式推动「法理台独」活动的实践路径已然形成。无论是从当前两岸关系的基本格局，还是从台湾岛内的政治环境来看，「释宪台独」活动再度兴起的条件较之于李扁时期更为充分，而民进党当局通过「释宪」方式推动「法理台独」的可能性较大。形成这一判断的理由主要有三：
第一，相对于「制宪」、「修宪」等方式而言，民进党当局选择通过「释宪」方式改变台湾地区现行「宪法」对两岸关系性质的界定的综合可行性最高。
1、通过「释宪」方式推进「法理台独」活动，实现对台湾地区现行「宪法」涉及两岸关系性质条款的「无形修改」，可以在很大程度上配合蔡英文两岸政策体系的进一步完善，使蔡当局「依照『中华民国宪法』处理两岸关系」政策表述的进退空间更大。蔡英文上台执政以来，其一直拒绝承认「九二共识」政治基础，意欲以所谓「依照『中华民国宪法』……处理两岸事务」的策略表述对抗大陆方面的两岸政策。然而，由于「中华民国宪法」本身在统「独」立场上存在较大争议空间，各方都可围绕这部「宪法」阐释其两岸政策，1因而蔡英文当局这种围绕「中华民国宪法」展开的两岸政策存在高度模糊性。一旦握有「释宪权」的「大法官」与蔡英文当局相配合，对语义存在模糊的「中华民国宪法」做出否定「两岸同属一个中国事实」的「解释」，将极大强化蔡英文当局政策的完整性，使其两岸政策具有更大调整空间。
2、基于「宪法解释」的高度法律技术性特征，通过「释宪」方式推进「法理台独」活动，具有极高的隐蔽性，而通过法律语言包装政治目的的方式，更能最大程度地提升「台独」政策的「权威性」，降低大陆方面察觉其「台独」立场的可能性。
3、基于岛内公权力机关的分权体制，通过「释宪」方式推进「法理台独」活动，能够最大程度地降低民进党当局自身所面临的政治风险，一旦「大法官」做成对两岸关系不利的「大法官解释」，民进党当局亦可以「维护司法独立」、「尊重司法权威」等话语，将「释宪」的责任推向「独立于党派之外」的「大法官」。由此可见，对于民进党当局而言，「释宪台独」实属一种「低风险高收益」的促进「法理台独」活动的最优选择。
第二，较之于陈水扁时期，当前民进党首次实现在岛内的「全面执政」，岛内其他公权力机构，尤其是立法机构对「大法官」的外在制约已不复存在。依照台湾地区现行「宪法」第八十条之规定，「法官须超出党派以外，依据法律独立审判，不受任何干涉」。因此，台湾地区「司法院」长期被视为一个价值中立的独立机构2，但考察台湾地区「大法官」的「释宪」实践可知，在岛内的政治格局下，「大法官」实际上存在较为明显的政治立场，这种政治立场在统「独」议题上显得尤为突出。从上文对「大法官」涉两岸关系的「释宪」情况可知，既有「解释」中意欲肢解和重构「台湾」与「中华民国」关系的，多出自李登辉、陈水扁等提名的「大法官」之手。众所周知，尽管民进党在岛内已是二度执政，但这却是其首次在台立法机构占据多数席位，亦即获得所谓「全面执政」地位。根据岛内有关规定，「大法官」由台湾地区领导人提名，并需由立法机构半数通过后方可获任，因此，在李扁时期，「台独」分子虽力图推动「释宪台独」，但却受到当时泛蓝阵营控制的立法机构的制约而无法放手实施。时至今日，民进党首次在岛内实现「全面执政」，泛蓝阵营在制度上对「大法官」的制约已不复存在，因而「台独」分子推动「释宪台独」活动的制度障碍也随之消除。
第三，较之于2008年之前，台湾岛内民意结构已发生不利于两岸关系发展和两岸和平统一的重大变化，这可能为部分「台独」分子推动「释宪台独」活动提供「民意基础」。近年来，两岸关系和台湾内部政治局势呈现出复杂多变的形势，其中既有有利于两岸关系发展的部分，也有极易对两岸关系长远发展产生负面影响的部分。一方面，自2008年以来，在两岸的共同努力下，双方在巩固「九二共识」政治基础，反对和遏制「台独」分裂活动上取得共识，从而开创了六十余年来两岸关系历史上的最好时期，「台独」分裂势力受到较大挫折，两岸政治互信有所提升。另一方面，两岸政治对立仍未在根本上得到解决，两岸关系体现出「政治对立与经济文化社会密切交往并存」3的基本特点，台湾岛内政党轮替已成常态，岛内执政者的两岸政策可能发生周期性变化，同时，「去中国化」运动的长远影响日益凸显，岛内总体政治格局的「本土化」倾向明显4，「台湾主体性」意识逐渐成为岛内各方政治力量都必须尊重和认可的「政治正确」，岛内青年世代的「国家认同」观念已发生不利于两岸实现和平统一的重大变化。在岛内的政治格局下，「司法院大法官」自恃为「公共利益代言人」和「宪法守护者」，其做成的「大法官解释」往往被视为能够起到「凝聚和反映社会最大共识」5之作用。因此，在岛内整体政治格局发生变化的背景下，「大法官」极有可能以凝聚「民意」、遵循「民意」、反映「民意」为名，在「释宪」中体现「台独」意旨，重新界定两岸关系性质。
民进党执政期间「释宪台独」活动的表现形式之预判
基于对台湾地区司法制度和既有涉两岸关系「大法官解释」的认知，我们对民进党当局推行「释宪台独」的可能时间与可能方式做出如下判断：
第一，「释宪台独」活动随时可能因涉两岸关系的个案而发酵，但相对而言，民进党当局在2019年9月30日第二轮「大法官」人选变动后推动相关议题的可能性较大。由于司法权具有个案性、被动性的特点，故「司法院大法官」只能根据「声请人」提出「释宪声请」方可以审查个案方式形成「大法官解释」。因此，涉及两岸关系性质的司法个案的出现，是「台独」分裂分子促进「释宪台独」的基本前提，具体个案也扮演着「释宪台独」导火索的角色。从历史经验来看，在台湾地区，相关案件是非常容易出现的，而除部分自然发生的案件外，「台独」分子也可能人为制造一些案件，为「释宪台独」提供素材。6因此，「释宪台独」活动的具体发生时间存在一定的不确定性，相关事件极有可能因出现涉及两岸关系的个案而发酵，也可能因为「台独」分子主动制造事端而产生。众所周知，台湾地区「大法官」虽在名义上号称「中立」，实际上却深陷岛内政治泥潭之中，「大法官解释」的政治立场与各位「大法官」本人及其提名者的政治立场密切相关。从台湾地区现有「释宪」体制来看，任何「大法官解释」均需现任15位「大法官」中的八位通过方可做成具有法律效力的「多数意见」，而当前15位现任「大法官」中，仍有8位系由马英九提名获任，7因而民进党透过「释宪」方式推动「法理台独」时机尚不成熟。因此，相对来说，在2019年9月30日第二轮四位「大法官」人选变动后，蔡英文提名的「大法官」将占绝对多数，且彼时民进党当局的执政地位可能更加稳固，故这一时间节点可能成为民进党当局推动「释宪台独」的启动阶段。
第二，民进党当局推动「释宪台独」可能因两岸关系总体形势的变化和具体个案的发生而表现出不同的形态。基于对「大法官」「释宪」对象的不同，「释宪台独」在个案上可能表现为直接与间接两种方式：1、直接方式，即在民进党或其他持「台独」立场的政党或社会团体直接提出与「中华民国固有疆域范围」、「两岸关系性质」相关的「释宪声请」时，「大法官」在「释宪」中明确提出有悖于「一个中国」事实的「解释」，直接挑战「一个中国」框架的底线。「台独」分子以直接方式推动「释宪台独」的切入点可能为两类案件：一是直接提出包含「国土变更」内容的「释宪声请」，如直接要求「大法官」解释台湾地区现行「宪法」第四条中「固有疆域」的范围、要求「大法官」对「增修条文」中的「国家统一前」、「大陆地区」、「自由地区」等法律概念的内涵做出解释等。二是利用与大陆相关的行政组织（如大陆委员会、「蒙藏委员会」等）之性质、存废等个案，推动形成有关「大法官解释」，以此为掩护，形成改变两岸关系性质的解释。2、间接方式，即在台湾地区出现看似并不涉及两岸关系性质的司法个案时，「大法官」在「释宪」中做出有违「一个中国」事实的「解释」，以「打擦边球」的方式，挑战「一个中国」框架。「台独」分子以间接方式推动「释宪台独」的切入点极有可能是某些涉及大陆居民在台湾地区法律地位的个案，若「大法官」在相关「解释」中，直接或间接将大陆居民界定为「外国人」或将大陆居民「比照外国人处理」，在适用大陆地区法律时以「外国法」对待等，在本质上皆属此类。
第三，民进党当局以间接方式推行「释宪台独」活动的可能性较大。从上述两种「释宪台独」具体方式的特点来看，民进党当局以直接方式推动「释宪台独」的可能性较小，其原因有二：1、基于两岸关系的基本格局而言，尽管上述直接方式对于实现「法理台独」目标的实际作用最大，但其政治成本和政治风险也较高，最易引起大陆方面的强烈反弹，因此，对于做为台湾岛内权力属性较弱的「大法官」而言，其乐于以此种方式促进「法理台独」的可能性极小。2、基于宪法学基本原理，类似于「国土变更」的重大问题，一般属「宪法保留」之内容，而非属司法机关审查范围，而「释字第328号解释」更是明确将「中华民国固有疆域范围」界定为「政治问题」，排除在「大法官」审查范围之外，因此，若无充分理由，「大法官」推翻前述「解释」的可能性极低。
相较而言，民进党当局选择以前述之间接方式推动「释宪台独」活动的可能性更大，其原因亦有二：1、由于基本权利保障类司法案件具有法律技术性较强的特点，「大法官」完全可以借助一系列看似合乎基本权利保障原则和台湾地区「宪法」相关规定的话语，通过一系列的辞藻包装，以暧昧的态度实现对大陆居民、大陆法律等性质认定的调整。2、随着两岸交往的日益密切，双方人员、经贸往来规模今非昔比，岛内涉及大陆居民基本权利的案件层出不穷，8这为「台独」分子利用此类案件推动「释宪台独」活动提供了重要的实践条件。同时，大量涉两岸关系基本权利案件的发生，也为「台独」分子以「小步快跑」方式，形成一系列与大陆居民、大陆法律之地位相关的「解释群」提供了重要条件。因此，大陆方面在应对「释宪台独」的过程中，绝不应片面地以「解释」文本是否直接改变两岸关系性质为判断标准，而应进一步提高警惕，强化对涉及大陆居民权利等问题相关之「大法官解释」的关注，识别和打击以间接方式推行的「释宪台独」活动。
应对「释宪台独」活动的法治策略体系之构建
基于对民进党当局在未来推行「释宪台独」活动可能性的研判，在当前两岸关系格局日益复杂，「台独」分裂活动沉渣泛起的背景下，大陆方面应充分认识到「台独」分子通过「释宪」方式推动「法理台独」活动对两岸关系发展的危害性，形成一套立基于政治思维与法治思维相结合的应对「释宪台独」活动的法治策略体系。详言之：
第一，建立精细化的台湾地区民情民意工作机制，通过各种途径强化广大台湾民众对「一个中国」框架的认同感，形成「以民意制约司法」的应对「释宪台独」的基本思路。「反多数民主」是司法审查制度诞生以来即受到的质疑，司法审查总会引起所谓非民选的法官凌驾于立法权之上的争议。9然而，这种认知在本质上乃是建立在多数原则的基础之上的，所谓「多数人的利益」并不必然等于「公共理性」。正如罗尔斯（John Rawls）所言，宪法法院起到「公共理性范例」10的作用，此种「范例」，在本质上即意味着以「反多数民主」之外衣，表达「实质公共理性」之内涵。因此，任何承担司法审查职能的公权力机关，即使可以不顾由多数民众选举出的立法与行政机构的意志，也不得不在审查中以实质上的多数民意为依归。在「台独」分裂分子的长期鼓噪下，岛内民意结构呈现出「偏独化」倾向，正是在这种背景下，以民进党为代表的「台独」分裂势力才得以重新高举「台独」大旗。因此，应对「释宪台独」活动的根本路径在于，通过建立有针对性的台湾地区民情民意工作机制，强化「一个中国」话语在岛内的政治影响力，使广大台湾民众接受、尊重和认可「两岸同属一个中国」的政治事实，进而借由岛内民意的压力，制约可能通过司法途径表达「台独」立场的「大法官」。
第二，建立针对「释宪台独」的中长期评估预测机制，结合对台湾地区既有涉两岸关系「宪法解释」和「大法官」个人特点的认知，构建「释宪台独」活动的数据分析体系，并借助这套体系形成对台湾当局在未来推动「释宪台独」活动可能性的中长期预判。司法审查具有一定的贵族特性，「大法官」个人的政治立场和对统「独」议题的态度可能直接影响相关「解释」做成时的表决结果。11因此，在应对和评估「释宪台独」活动的过程中，应当将对「大法官」个人情况的认知纳入其中，型构一套「释宪台独」活动的评估体系。详言之，可从以下三个方面入手：1、对台湾地区「司法院大法官」在历史上形成的20件涉及两岸关系的「大法官解释」进行详细分析，尤其应注意上世纪90年代末至本世纪初形成的相关「解释」，形成对台「大法官解释」语言风格、政治立场、法律技术、理论依据方面的综合研究。2、对当前在任的15位「大法官」和未来可能被提名为「大法官」的相关人员的个人政治履历、司法背景、学术履历、统「独」立场等方面进行综合分析，形成基于数据的「大法官」及其候选人行为模式研究。3、基于对既有「大法官解释」和现任「大法官」及其候选人的基本情况与行为模式的分析，形成一套事先预判「法理台独」的数据评估体系，继而以这一体系为基础，形成对「释宪台独」风险性、紧迫性的中长期预测。
第三，建立针对「释宪台独」的法治威慑机制，一旦有可能导致「释宪台独」活动的司法个案进入「释宪程序」，即应以宪法解释、法律解释、发布政策白皮书等方式积极应对。在涉及两岸关系的司法个案进入或可能进入「释宪」程序时，及时、准确地向台湾方面释放明确信号，强调「释宪台独」是「法理台独」的表现形式，任何可能改变两岸关系性质的所谓「释宪」活动都将触及大陆《反分裂国家法》设置的「红线」。具体说来，释放此种信号的途径包括：1、适时发布涉及反对「法理台独」，尤其是「释宪台独」的《「一个中国」框架白皮书》，其中应考虑使用台湾司法界能够接受的法律概念与法律术语，强调体现「一个中国」原则的「九二共识」不仅是两岸应恪守的政治共识，更是为两岸各自规定确认的法理共识。2、由全国人大常委会依照法律解释程序，对《反分裂国家法》第八条做出解释，明确将「释宪台独」列为「将会导致台湾从中国分裂出去的重大事变」，以法律形式向台湾方面，尤其是可能推动「释宪台独」的「大法官」传达明确信号。3、必要时，由全国人大常委会启动宪法解释程序，对我国现行宪法序言第九自然段中，有关「一个中国」原则的表述做出解释，明确「一个中国」原则在宪法上的意涵，强调「一个中国」原则不仅是一种政治原则，更是具有宪法依据的法律原则。
第四，建立针对「释宪台独」的司法应对机制，高度重视人民法院涉台审判活动对反对「法理台独」的重要地位，形成以司法维护「一个中国」框架、以司法反对和遏制「台独」活动的体制机制。法律是一个逐渐衰老的过程，唯有不断的适用，方能使之永保青春。司法判决及其执行，使得法律本身不断获取新的意义和价值。正是基于这一论断，无论是大陆法系还是普通法系国家，均十分重视司法对法律的塑造功能。在台湾地区，尽管「司法院大法官」之外的普通法院法官并不具有「解释宪法」之权力，但其在审理涉及两岸关系的具体案件中却可以通过适用台湾地区现行「宪法」，彰显其对两岸关系性质的立场，继而通过这种基于司法判决的立场对广大台湾民众的政治倾向产生一定影响。12与台湾地区各级法院已经形成一批与两岸关系性质有关的司法判决不同，大陆方面各级人民法院却极少在涉台裁判文书中体现出其对「一个中国」事实的基本立场。基于司法裁判对于法律本身的塑造作用及其可能产生的现实影响，在面对台湾方面不断致力于以司法方式，尤其是「释宪」方式推动「法理台独」的过程中，大陆方面亦应从司法领域入手，尝试以两岸具有较大影响力的涉台民商事案件的审判活动为切入，在人民法院裁判文书中体现出有关「一个中国」内涵的话语，形成「司法反制司法」的反「释宪台独」格局，从而为形塑「司法一中」体系奠定基础。（完） 
