在完成《论守正创新作为新时代党的思想路线》和《论中国知识界的守正创新》之后，如何将守正创新应用于中国法学界就顺理成章地成为我要解决的重要问题。这个问题之所以重要是因为2020年11月习近平法治思想的提出，如何全面准确理解习近平法治思想是摆在中国法学界面前的重大课题。

新中国法学的进步

事实上，16年前，中国法学界曾经轰轰烈烈地讨论过守正创新问题。2005年，邓正来教授发表长篇论文《中国法学向何处去——建构「中国法律理想图景」时代的论纲》2，通过对26年来（1978年-2004年）中国法学的四种范式——「权利本位论」、「法条主义」、「法律文化论」和「本土资源论」——进行批判，论证中国法学界接受了一幅「移植」进来的、未经审查或批判的、以西方现代性和现代化理论为依托的「西方法律理想图景」作为法治中国的目标，未能深入探究「中国人究竟应当生活在何种性质的社会秩序之中」，自然也就缺乏「中国法律理想图景」。邓正来宣示「我们必须结束这个受『现代化范式』支配的法学旧时代，并开启一个自觉研究『中国法律理想图景』的法学新时代。」3邓文后来以「邓正来问题」引发了广泛讨论，这些讨论不管是赞同邓正来所主张的「中国法律理想图景」还是仍然坚持「西方法律理想图景」是唯一普世图景，无疑都使得问题的讨论更加深入。4邓文更大的贡献在于，其从对中国法学的批判入手，引出了一个更为根本的问题：在全球化时代，如何将「理想图景」引入对中国所面临的挑战和机遇的思考——这在根本上意味着，中国不仅要成为一个「主权性中国」（China with sovereignty），更要成为「主体性中国」（China with subjectivity）。世界结构中「中国」的实质不在于与西方国家不同的个性，而在于主体性，尤其在于思想上的主体性——其核心在于形成一种根据中国的中国观和世界观，并根据这种中国观和世界观以一种主动的姿态参与世界结构的重构进程。5可以说，「邓正来问题」在中国特色社会主义进入新时代后已经有了一个初步的回答，那就是2020年11月提出的习近平法治思想。

从改革开放之初「幼稚的法学」到2004年「西化的法学」再到守正创新的「习近平法治思想」，中国法学在不断进步。改革开放是一个学习西方资本主义国家优秀成果的过程，法治毫无疑问是其中之一，对于刚刚从十年动乱中走出来的中国人民来说，不管是学哪种法治，总是优于人治的。邓正来所批判的改革开放之后的四个法学范式，代表了中国法学界学习西方法治的不同认识范式。16年后的今天，我们可以从四个范式的进一步发展看到中国法学的进步。

邓正来第一个批判的是张文显的「权利本位论」，也是批判得最有力的。张文显的「权利本位论」立场鲜明地代表了西方资本主义现代性，其基本观点是：个人的权利和义务是法哲学的中心范畴；权利和义务的地位有主要与次要、主导与非主导之分；古代法是以义务为本位，现代法则是或应当是以权利为本位。6张文显鲜明地支持「权利本位论」：「笔者把权利确定为现代法哲学的基石范畴。权利作为现代法哲学之基石范畴的理论表达是『权利本位论』，所以，也可以说，『权利本位』是现代法哲学的理论基石。」7邓正来深刻地揭示出，张文显的「权利本位论」实际上是一种不同于「以阶级斗争为纲」的新「政治–法学」。张文显提出权利本位论的初衷在于改革开放后的政治变革：「1978年中共十一届三中全会果断地否定了持续二十多年的『以阶级斗争为纲』的错误路线，做出了把工作重点转移到社会主义现代化建设上来的战略决策。同时，全会着重提出要加强社会主义法制。……我们要么坚持以阶级斗争为纲的法学理论，那就与实践背道而驰；要么彻底否定以阶级斗争为纲的法学理论，重新建构一个与社会主义法制建设实践和社会发展方向相适应的法学理论体系。」8邓正来认为，「权利本位论」主要是在与「阶级斗争范式」的论争中逐渐形成的。9事实上，张文显的「权利本位论」并不是什么创新，只是将西方资本主义法治的理念表达了出来。对西方法哲学有深入研究的香港大学法学院陈弘毅教授明确指出：「『权利本位论』对权利这个概念作为法的基本或『基石』范畴的理解，源自西方近现代法学传统而非中国法的传统。但是，必须指出，『权利本位论』在80年代后期和90年代初的形成和发展，有其十分独特的中国语境。在当代的西方世界，『权利本位论』成为显学是难以想像的，因为在当代西方的语境里，根本不会有需要提倡权利本位，它基本上已是天经地义、不证自明的东西。」10只要选择法治道路，权利保障是必然要求，然而权利保障并非必然意味着要以基于个人主义（individualism）的权利为本位，正如自由是社会主义核心价值之一，但并不意味着社会主义国家必然坚持自由主义意识形态。张恒山教授明确提出「义务重心论」：就法律的构成而言，义务性规则是法律的主体；就法律的适用而言，义务性规则的存在是追究个体责任的前提；就法律的发展史而言，先有义务性规则，后有授权性规则；就法律的价值而言，义务性规则是保障社会基本秩序和支撑个体自由所赖以存在和展开的框架；就义务和权利的关系而言，义务性规则的确定和对义务的信守是权利界定和权利获得的依据。11相比之下，张恒山的「义务重心论」更为符合社会主义国家的法治事实。令人遗憾的是，「权利本位论」者将「义务重心论」塑造成「义务本位论」，并将之称为体现封建色彩的法律观念。12邓正来深刻指出，「『权利本位论』与『阶级斗争范式』的论争虽说主要是一场法理层面的论战，但是在相当大的程度上讲，它却是在一种彼此双方都承认的更高意识形态的支配下展开的论战。因此，论争的双方不仅都宣称以辩证唯物主义和历史唯物主义作为一般的方法论和最高的认识原则，而且他们也往往都把他们共同认定的经典论着中的观点或者他们对这些观点的解释作为一种『最终正确』的判准加以诉诸。」13在「阶级斗争范式」、「义务重心论」与「权利本位论」的论争中，张文显的「权利本位论」取得了暂时的胜利，原因可能在于中国特色社会主义在很多法律人心目中就是资本主义或者资本主义前阶段。中国特色社会主义是社会主义，尽管在经济上还落后于西方发达资本主义国家，但政治上毫无疑问比资本主义优越。从「以阶级斗争为纲」时代走出来的人，强调权利保障，甚至于有点自由主义倾向是可以理解的，这是「权利本位论」之所以取得成功的根本原因，但我们不能走向另一个极端——「权利本位论」，实际上，「权利本位论」只是西方古典自由主义的巧妙表述而已。当中国特色社会主义进入到新时代，在强调「中国特色社会主义是社会主义，不是其他什么主义」、「中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征」和全面依法治国的战略定位下，「权利本位论」需要重新被审视。邓正来将张文显的「权利本位论」定位为「政治–法学」是非常敏锐的，政治方向发生了变化，「政治–法学」范式随之就要发生变化。中国特色社会主义进入新时代，2020年11月习近平法治思想的提出，标志着马克思主义法学的发展和社会主义法治理论的新起点，代表了「中国法律理想图景」努力的方向。当前张文显是习近平法治思想最积极的宣传者。14从张文显近几年所发表的论文来看，他试图调和权利本位论和社会主义法治理论。张文显在对民法典的评论中明确坚持「权利本位论」：「法律的真谛在于确认和保障权利。民法典的根本法理就是以人民为中心，其核心要义是以权利为本位。我国民法典构建了以人民为中心、以权利为本位的完整的权利体系。」15张文显援引习近平总书记的话作为支撑。习近平总书记指出：「民法典在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位，是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律，对推进全面依法治国、加快建设社会主义法治国家，对发展社会主义市场经济、巩固社会主义基本经济制度，对坚持以人民为中心的发展思想、依法维护人民权益、推动我国人权事业发展，对推进国家治理体系和治理能力现代化，都具有重大意义。」16「以人民为中心的发展思想、依法维护人民权益」所要维护的是作为群体的人民的权利，是集体主义的权利保障，可以理解「以人民为中心，以人民权利为本位」，与张文显的「以权利为本位」的差距比较大。退一步讲，即使我们承认民法典是以权利为本位，是否就意味着所有社会主义法律都应该以权利为本位呢？张文显在总结中国法学的成就时仍然坚持整体的「权利本位论」。他明确指出，「中国法学70年的探索历程，也是批判旧范式、形成新范式的范式更替过程。改革开放以来，中国法学界深刻反思、全面批判、果断抛弃业已严重阻碍法制建设和法学研究的『阶级斗争范式』，在立足实践、综合分析、系统论证的基础上，形成了与市场经济、民主政治、人权保障相适应的『权利本位范式』。」17「阶级斗争范式」确实阻碍法制建设和法学研究，但是否意味着社会主义法治就是张文显基于西方资本主义法治提出的「（个人）权利本位范式」呢？我们可以宽泛地理解「权利」，社会主义市场经济也许决定了经济行为应该以权利为本位，但说社会主义的民主政治和人权保障也是以（个人）权利为本位，可能违背大多数中国人自古以来习以为常的观念。更值得质疑的是张文显认为「从『法律之治』到『良法善治』的一个突出表现，就是从法律体系到法治体系、从义务本位到权利本位的飞跃。」18我们都知道，中国特色社会主义法律体系是在十八大前提出的，而中国特色社会主义法治体系是十八届四中全会提出来的，「良法善治」也是十八大后提出来的。中国特色社会主义法治体系与中国特色社会主义法律体系最大的区别是「形成完善的党内法规体系」，如果说适用于公民的国家法律是以权利为本位还可以理解，那么党内法规应该以权利为本位则根本违背了中国共产党治国理政的基本原则，因为《中国共产党章程》明确规定党员应该全心全意为人民服务，这显然是以义务为本位。《中国共产党章程》不同于《中华人民共和国宪法》中公民权利排在公民义务前面，而是将党员义务排在党员权利前面，也可以说明党员应该以义务为本位。张文显的法治观念的根本问题在于，没有区分社会主义现代性与资本主义现代性，没有区分社会主义法治与资本主义法治。在张文显看来，法律只有古代与现代之分，古代法是以义务为本位，现代法是以权利为本位。近两年来应对新冠肺炎疫情的中外治理效果表明，以个体权利为本位的治理模式失败了，而以人民权利为本位的治理模式获得极大成功。在社会主义国家，对于公民来说，以权利为本位还马马虎虎说得过去，但对于共产党员来说，义务和责任应该是首位的，以权利为本位是万万不可的。社会主义国家的法治到底应该「以（群体的）人民权利为本位」还是「以（个人的）权利为本位」或者「义务重心论」？这是一个无论是对于法律实践还是建构社会主义法治理论都是至关重要的方向性问题，中国法学界有必要重新进行一次大讨论。不管张文显是完全信仰习近平法治思想还是试图调和「权利本位论」与社会主义法治，张文显的「政治–法学」确实与时俱进地发生了重大转折。我们可以断定张文显的「政治–法学」 已经取得了某种进步，这是中国法学进步的标志，但是仍未根本解决法治中国的法理基础问题。

邓正来对法条主义的批判是最弱的，也未能给出代表性人物和代表性观点。邓正来对朱苏力的批判有些牵强附会，因为朱苏力并没有接受「西方法律理想图景」，而是刘大生所说的追求「本土法治」19。邓正来批判梁治平时，梁治平已经从唯西方马首是瞻的「法律文化论」范式迈向同情理解不同法律文化类型的「法律的文化解释」范式了。更难能可贵的是，梁治平根据治理方式的不同将中国文明分为三个历史阶段，基于十八届四中全会取得的成果，梁治平认为第三波文明初露端倪。20

邓正来对四种范式的选择是自由举例式的，可能是根据这些范式的影响力，而不是基于不同类型法理学范式，所以不是穷尽式的批判。并且邓文是批判式的而非建构式的，并没有正面回答「中国法学向何处去」的问题，而是仅仅回答了「中国法学不能往何处去」。邓正来认为，中国法学不能受西方现代性的「西方法律理想图景」支配，但对西方现代性到底是什么？我们为什么不能接受西方现代性？邓文没有给出回答。邓文在批判之后也没有给出「中国法律理想图景」，而是以一句狡猾的「当我把你从狼口里拯救出来以后，请别逼着我把你又送到虎口里去」，将必须正面回答的标题「中国法学往何处去」抛到了九霄云外，此说法可能受伏尔泰的影响。伏尔泰当年仅仅抨击了基督教，而没有提出一个替代，他对此的回答是「我从凶残的野兽口中救了你们，而你们却问我以什么替换这个野兽！」伏尔泰的启蒙哲学是革命哲学而非建构哲学，只知道基督教吃人，必须抛弃。邓正来也只知道中国法学不能一味接受西方现代性的「西方法律理想图景」，而应该建构「中国法律理想图景」，但他并不知道「中国法律理想图景」到底是什么。所以，邓文的标题《中国法学往何处去》应该改为《中国法学不能往何处去》。当然，我们不能苛求思想家，一些思想家只会革命，另一些思想家只会建构，既能革命又能建构的思想家是百年难遇的。中国正处于百年未有之大变局，中国知识界也在百年未有之大变局之中，邓正来敏锐意识到了中国法学界和中国知识界将发生的变革，他知道不能走过去的老路，只是进行知识引进，中国知识界应该进行知识创造。知识创造或许不是邓正来这一代学者所要完成的使命。21如何从学理上进一步建构和体系化习近平法治思想，是新时代中国法学界的使命。

守新中国之正

邓正来的批判仅仅集中在改革开放后的26年，且仅仅停留在对四个法学范式的批判，这对于建构「中国法律理想图景」来说是远远不够的。建构新时代法学应该有大历史视野，从大历史来分析中华民族前进的方向。建构新时代法学不仅仅需要对「中国法律理想图景」和「西方法律理想图景」背后的政治进行剖析，还应该基于习近平法治思想进一步思考「人类法律理想图景」，从某种意义上说，只有从人类社会发展的历史和未来出发才能看清楚「西方法律理想图景」和「中国法律理想图景」。

自鸦片战争始，中华民族就开启了学习西方的过程，不同思想派别之间的区别在于如何学，从「师夷长技以制夷」（魏源）到「中体西用」（张之洞）、「全盘西化」（胡适）、「西体中用」（李泽厚）和「中体全用」（柯华庆）22的观点都有。通常认为，鸦片战争之后，中国学习西方经历过三个阶段：器用学习阶段（洋务运动）、制度学习阶段（百日维新）和文化学习阶段（新文化运动）。在一定意义上讲，改革开放是在中国社会主义政权已经稳固条件下重新开启的全面学习西方的现实选择。改革开放之后，李泽厚的「西体中用」代表了学习西方的思潮，李泽厚认识到鸦片战争之后学习西方的过程被「救亡压倒启蒙」所中断，改革开放应该重启启蒙，因此提出「启蒙主体性理论」。李泽厚的「启蒙主体性理论」所借助的思想资源是源自西方的，是追随康德并戴着康德有色眼镜来看待问题的，其「启蒙主体性」实质上是「主体性的人」，「主体性的人」烙上了以康德为代表的西方启蒙思想的抽象人性论色彩。23自鸦片战争以来，「中西之争」是理解中国问题的基本框架，并且「中西之争」逐渐演变为「古今之争」和「劣优之争」：中国的今天是西方的昨天，中国的明天是西方的今天，中国的未来是由西方所设定的。 24

古今中外之争从根本上说是哪个主体将引领世界之争。学者们常常在中学与西学之间的纠缠，忘记了主体不是学，而是人，中学是中国人发展出来的文明，西学是西方人发展出来的文明，中学和西学不是固定不变的，而是发展的，学习是主体在学习，学习是为了赶上和超越。学习西方的科学技术是天经地义的，不会失去主体性，因为科学和技术没有中西或国别之分。文化学习是综合的，是要做一个什么样的人的问题。1915年陈独秀在〈敬告青年〉中主张做「自主的而非奴隶的、进步的而非保守的、进取的而非退隐的、世界的而非锁国的、实利的而非虚文的、科学的而非想像的」新青年，但无论怎么强调学习的重要性，每个人都不可能成为其他人，每个国家也不可能成为其他的国家，因为每个人的基因不同，每个国家的历史不同。

在制度学习中是否要进行法律移植，也基于同样道理。制度类似于衣服，正像衣服能够御寒避暑和美化形象，最合身的衣服都是量身定做的，每一个好制度都是最适合主体进步的。因为人与人体型身高的相近性，根据标准身材量身定做的衣服可以批量生产，人们到商场购买衣服比到裁缝店量身定做成本低得多。法律的移植就像到商场买衣服，如果一个人能够买到刚好合身的衣服，说明曾经量身定做的人的身材、体型和审美与之相同或者相近；如果大体合身，让裁缝稍微改一改就可以穿；如果一个人的身材体型比较特别，例如太高或者太胖，那么在商场就难以买到合身的衣服，只能量身定做。人与衣服的关系应该是衣服符合于人而非人去符合衣服，一个高个子买了一件短衣服所以就将自身变短是可笑的。然而，中国法律人常常在法律制度和政治制度的移植问题上犯这类可笑的错误而不自知。

明确了主体与法律移植的关系，中国法学界就可以做到根据中国追求的价值和国情有选择性地移植、修改和创造法律制度，实现「中体全用」，这个「中体」不是中学或中国文化，而是中国主体，不是旧中国，而是新中国。中华民族伟大复兴不是要全盘复兴中国古代文化，而是要复兴与曾经在天下秩序中的中心大国地位类似的全球领导地位。当然，新中国不是以脑袋空洞的一群生物学上的「中国人」为主体，也不仅仅是以偶尔居住在一块不知为何叫做「中国」的地区的一群人为主体。 作为「主体」的「中国人」是有文化传承的。因此，「中体」不能只是指一群人，而应该包含某些中国特有的核心价值。在近代以前，这种核心价值就是儒家的「性善论」及「民本」；在近现代，则是「社会主义」及「共同自由」。中国人民之所以接受社会主义而非资本主义，是与中华优秀传统文化密切相关的。

现代性包括资本主义现代性和社会主义现代性。邓文的核心概念是「现代性」、「西方」和「中国」，但文中的「现代性」和「西方」都是唯一的，「中国」也没有新旧之分。现代性打破了「人生来就是不平等」的观念，打破了「人生来都是臣民」的观念，「人生来是自由的」观念得到广泛的传播和接受。25人人自由和平等是现代性最重要的成果，是一切现代制度建立的基础。然而，这并不意味着「现代性」就是唯一的。事实上，法国大革命后有两条路线，一种是平等主义者的主张，另一种是利己主义者的主张。革命胜利后，利己主义者占据优势，走上了资本主义道路，通过代议制为资本主义盖章。代议制事实上不是民主制，而是贵族制，只不过不是封建社会固定的等级贵族制，而是自由流动的以资本多少为判断标准的自由贵族制。

施特劳斯将现代性分为三波：第一波现代性、第二波现代性和第三波现代性。其第三波现代性实际上是后现代性。26除去后现代性，西方现代性分为两波：第一波现代性和第二波现代性。由马基维利（Machiavelli）开始，包括霍布斯、斯宾诺莎、洛克等人在内建构的第一波现代性是现代自由民主指导思想的主要来源，以美国为代表的资本主义制度就建立在第一波现代性之上。与之相对，始于卢梭对第一波现代性的批判，经由黑格尔到马克思发展出来的第二波现代性是社会主义国家的指导思想。第二波现代性看到了第一波现代性中的自由和平等仅仅是形式上的自由和平等（即「个人自由」与「法律地位平等」），实质上是不自由不平等，第二波现代性试图建立形式性和实质性相结合的现代性，真正实现自由和平等（即「共同自由」与「共同富裕」）。建立在第二波现代性之上的社会主义民主是真正的民主，其目标是实质的自由和平等。现实中的不少社会主义国家却在不同时期抛弃了第一波现代性的成果，抛弃了市场经济、宪治、法治、民主、消极自由等原则。27抛弃了第一波现代性的社会主义国家实质上回到了传统封建社会，其在与建立在第一波现代性基础上的自由民主国家的竞争中败北是意料之中的事情。邓文所说的「西方现代性」是偏重人人自由的第一波现代性，其在否定「西方现代性」同时将第二波现代性也否定了，实际上也否定了「中国法律理想图景」，这是邓文不能提出「中国法律理想图景」的根本原因。

中国特色社会主义是社会主义，建构「中国法律理想图景」依赖于我们对「中国特色社会主义」性质的认识。中国已经有五千多年的文明史，在近代科学革命和民主革命之前，中国文明一直优越于西方文明；鸦片战争标志着西方科学革命和民主革命以后建立的资本主义文明打败了中国大一统封建主义文明；辛亥革命标志着中华民族进入了新的文明阶段，也就是民主主义阶段。我们通常认为1949年成立的中华人民共和国是新中国，但实际上辛亥革命就已奏响新中国的前奏。孙中山领导的民主革命不同于典型的资产阶级民主革命，新三民主义所提出的「节制资本，平均地权」和「联俄联共扶助农工」等都具有社会主义性质。中国共产党接续孙中山「革命尚未成功，同志仍需努力」的衣钵，进行工人阶级领导的新民主主义革命，最终建立了新中国。袁世凯政权、北洋政府和蒋介石时期实质上是新封建主义的复辟，自然不能算在新中国历程之中。1949年建立的中华人民共和国是新民主主义国家，经过社会主义改造之后，中华人民共和国在1956年就进入了社会主义发展阶段。

当中国共产党在十一届三中全会确立以经济建设为中心的基本国策后，中华人民共和国的定位为社会主义初级阶段，旗帜为中国特色社会主义。如果按照经典马克思主义理论，共产主义是在发达资本主义基础上由无产阶级通过暴力革命夺取政权实行无产阶级专政过渡后实现的。按照当时中国的经济水平，是不符合社会主义要求的，这个问题在新民主主义革命时期就已经出现过。因为旧中国是半殖民地半封建国家，资产阶级和工人阶级都很薄弱，陈独秀按照教条马克思主义放弃了领导权，然而工人阶级通过中国共产党领导的新民主主义革命最终取得了胜利，实际上发展了马克思主义。经济上落后于资本主义国家，但政治上领先于资本主义国家是中国特色社会主义的特征。改革开放之后，中国共产党英明地发展了社会主义市场经济，按照经典马克思主义理解，经济基础决定上层建筑，而政治和法治属上层建筑，因此在很多人的理解中，中国特色社会主义就是要补资本主义发展阶段的课，所以中国特色社会主义是前资本主义阶段或者就是资本主义阶段，既然是前资本主义或者资本主义阶段，那么就应该在政治上和法治上按照西方资本主义国家的模式。这可能是很多人在十八大之前总说「政治改革滞后于经济改革」因而要求启动政治改革的原因，也是十八大之前主流中国法学界倡导西方资本主义法治理念「权利本位论」的根本原因。习近平总书记铿锵有力地回应了这些人的误解：「我们党始终强调，中国特色社会主义，既坚持了科学社会主义基本原则，又根据时代条件赋予其鲜明的中国特色。这就是说，中国特色社会主义是社会主义，不是别的什么主义。」28现行《中国共产党章程》和《中华人民共和国宪法》都明确规定「中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征」，这个命题可以扩展为普遍性命题「共产党领导是社会主义最本质的特征」，这个命题的论证涉及社会主义国家中政治与经济的关系问题，是发展马克思主义的核心问题。马克思以「经济基础决定上层建筑」从一个侧面来划分不同的政治制度，有一定的启发，然而，主流西方政治学对基本政治制度的分类都是以一个国家中统治阶级与被统治阶级的不同为标准的，因此，毛泽东的经典命题「国体就是社会各阶级在国家中的地位」29更具有普遍性。更重要的是，现实中的社会主义国家政权的建立不符合马克思的观点，而与毛泽东的观点一致。

十八大以后，中国特色社会主义进入了新时代，党中央倡导实现中华民族伟大复兴的中国梦。中华民族伟大复兴是要复兴中华民族在世界上的伟大地位，却又被很多中国学者理解为是复兴中国古代文化，在他们眼里，中国特色社会主义好像是倒退到封建社会，与自秦皇汉武以来的大一统皇权没有区别。我们要旗帜鲜明地指出，中国特色社会主义既不是资本主义也不是封建主义，而是社会主义。然而，社会主义与封建主义和资本主义到底有什么区别，大多数人并不清楚。中国法学界要守新中国之正，需要搞清楚社会主义的本质特征。（待续）