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明显而即刻的危险:释宪台独

作者 | 主笔室
主笔室:《遠望》雜誌
立足臺灣,胸懷中國,遠望天下。關於我們:https://v2.yuanwang.com.tw/about

今(2019)年是「九二一大地震」20周年。1999年9月21日南投县集集镇发生7.3级大地震,连同其后八次6级以上的余震,造成台湾自二战后伤亡损失最大的自然灾害,总共夺走2,454条人命。但是,面对此一灾害,政府反应迟缓,不但并未立即出动国军救灾,而且直到灾后第七天才成立灾后重建办公室,灾后二周才成立协调各级政府的「县市长联合会报」。据媒体透露,当时台湾领导人李登辉正忙着处理两个月前他抛出来的「两国论」所造成的政治大地震(人祸),以致延误了回应自然大地震(天灾)。但是也正因为九二一地震造成的灾害,使大陆减轻了为反制「两国论」而施加的压力。当时穷于应付「两国论」危机的陆委会主委苏起就说:「不知是幸还是不幸,一场人祸竟由天灾来收场。」

实际上,这场人祸并未结束,而是持续至今。就在我们眼前,一场落实「两国论」的「释宪台独」大戏,正悄然上演。

 

「两国论」危机从未结束

1999年7月9日,李登辉接受「德国之声」录影专访,提出:「1991年修宪以来,已将两岸关系定位在国家与国家,至少是特殊的国与国的关系,而非……『一个中国』的内部关系。……由于两岸关系定位在特殊的国与国关系,因此没有再宣布台湾独立的必要。」这是台湾领导人第一次正面否定两岸关系属于一国的内部关系。虽然李登辉宣称「没有必要宣布独立」,因为他认定台湾已经透过1991年的修宪而成为独立国家,此后的两岸关系已经是「国与国关系」,因此他辩称他并未改变(1991年以来的)大陆政策,只是要求大陆承认台湾修宪以后的「(新)现状」。但这一宣示,使台湾朝向法理台独迈出一大步。

李登辉此举系事前经过了缜密研究及沙盘推演,并非一时兴起。1998年8月李在国安会下成立了「强化中华民国主权国家地位小组」(以下简称「两国论小组」),由蔡英文担任召集人,张荣丰、陈必照、林碧炤为顾问,并由蔡召集一些法政学者进行研究。苏起说:「这些学者的名单尚未完全曝光,但相信其中一些人后来进入民进党政府(甚至大法官会议)担任重要职务。」该小组的研究在1999年5月完成,随即经由国安会秘书长殷宗文提交李登辉。然后李登辉决定在大陆海协会会长汪道涵原定于10月访台之前推出,造成既成事实,逼大陆退让。

李登辉抛出「两国论」的翌日(7月10日),海基会董事长辜振甫接受记者访问时回答:「两岸之间我们坚持的是对等,它是什么,我们就是什么」,此段谈话被解读为「国与国关系」。7月12日,陆委会主委苏起又表示:「今后将不再使用『一个中国』、『对等政治实体』等说法。」于是,1992年时建立的两岸属于一个中国内部关系的「九二共识」1被推翻,两岸协商的政治基础被打破,大陆立即将汪道涵的原定行程无限期延后,第三次辜汪会谈终于胎死腹中,两岸关系也陷入危疑动荡之中。

后来在美国的压力下,李登辉在8月中旬决定放弃将「两国论」透过修宪、修法加以落实的最初构想。但直到2000年5月李登辉卸任,他并未撤回「两国论」,只是止于口头宣示,暂时不再推进。而如前述,大陆也因台湾发生九二一地震灾害,决定减缓对台施压。

然而,「两国论」危机并未结束。当时身处「局内外层」的苏起说:「对部分两国论的信徒而言,信仰本身可说已十分坚定,1999年内外条件明显不足,不得不暂时退却,但只要内外条件改变,复出其实是再自然不过的事。」这里所谓「两国论的信徒」,最重要的就是领军「研制」出「两国论」的蔡英文。

陈水扁在2000年3月赢得总统选举,随即决定任命蔡英文担任陆委会主委。在陈、蔡就职之前,蔡英文于5月6日亲口对即将卸任陆委会主委的苏起说:「今后虽不再提两国论,但仍将继续执行两国论。」于是,在蔡英文主导下,「两国论」的立场被陈水扁延续,在2002年8月3日正式复出,成为「一边一国」论。后来只因陈水扁形象太差,「连累」了民进党的「建国大业」,还使马英九带领国民党回光反照再执政八年,也使蔡英文要等到2016年当选总统后,才能继续推行「两国论」。

回顾过去20年,「两国论」的幽灵始终在台湾上空徘徊。贯穿其间的关键人物,就是蔡英文。只不过,在1999年她最初提出「两国论」时,还想要透过「修宪」来落实。但两件事改变了她的台独路线,其一是在2005年最后一次修宪时将修宪门槛提到高不可攀;其二是她在2016年领导民进党同时赢得总统及立法院选举之后,全面掌控司法院(包括执掌释宪的大法官)变成只是时间问题。于是,她改以「释宪」做为落实「两国论」的最佳途径。2

 

蔡英文计谋以释宪落实「两国论」

我们若把苏起事后揭露的「两国论」方案内容与蔡英文辅佐的陈水扁和蔡自己就任总统后的作为对比,就会发现蔡英文始终未尝停止贯彻「两国论」。

例如,「两国论」主张否定「九二共识」(因含有「一个中国」)及废除《国统纲领》,都已在陈水扁任内实现,蔡英文在2016年大选时更公开以「否定九二共识」为其政见;「两国论」还设计在南海主权争议上「要避免使用『自古属于中国』或『历史性水域』的说词」,以切断台湾与1949年以前的「中华民国」(即中国)的牵连,这也已在2005年扁当局中止适用《南海政策纲领》时完成3;为了严管两岸交流,蔡英文早在1999年就被授权「研究架构一个无所不包的『国家安全网』,希望透过各部会实施」,显然这就是今年修订「国安五法」及推动「中共代理人法」的雏形。至于法理台独的关键步骤,就是在宪法层次将「两国论」确立下来。而正如苏起所言,蔡英文已经将某些在当年很可能参加过「两国论」小组的法政学者提名为职司释宪的大法官,显然是在为「释宪台独」做准备。

从蔡英文于2016年5月就任迄今,已经提名任命了11位大法官。其中至少三位曾公开支持「两国论」,即许宗力、许志雄、黄昭元。这三位都曾参与2000年2月25日的一场为声援「两国论」而举办的「台湾国家定位学术研讨会」,其会议论文立即在5月集结出版。4从他们的论文及发言看来,这三位台独法学者对于如何以「释宪」(而非「修宪」)在宪法层次肯定「两国论」,早已从学理到作法发展出一整套说法。

其中,许宗力是现任司法院院长、首席大法官,他的宪法见解势必对释宪案具有举足轻重的影响力。《两国论与台湾国家定位》一书中重刊了许宗力在1993年4月发表于美国耶鲁大学「迈向二十一世纪的两岸关系」研讨会的论文〈两岸关系法律定位百年来的演变与最新发展──台湾的角度出发〉,他在该文中提出:在1991年初次修宪以后,两岸就是「一种特殊的(sui generis)国与国关系」,「台湾已因1991年的无声革命,成为一个法律上主权独立的国家,无庸再以公民投票去追求(独立)。」事实上,这就是最早的「两国论」。许宗力应该就是蔡英文领军的「两国论」小组中的重要成员,不但提供了理论基础,甚至连「两国论」的具体用语都是来自于许。

我们整理许宗力的说法,大致如下:「台独」早在1991年以前已在台湾社会内部建立了「法的确信」5,只是还没有表现在具体的宪法条文上;1991年的修宪就是在宪法条文上将两岸关系确定为「特殊的国与国关系」,造成了一场朝向「两个中国」模式的「无声革命」,在宪法层次初步实现了「法理台独」;而既然台湾的「现状」已是「法理台独」,那就完全不需再修宪,所以李登辉的「两国论」也只是对「现状」的描述,没有「收回」与否的问题。

但是,法律解释最基本的方法是「文理解释」或「文义解释」,即依据法律条文之文字及文法结构进行解释。而按照文字通常的含意,无论如何都不容许将条文被解释成与其正常文义矛盾或相反。那么,不管是按照《宪法》本文关于「固有疆域」的规定,或是《增修条文》前言「为因应国家统一前之需要」,都不可能将两岸关系解释成「国与国关系」。此所以在1999年7月13日(李登辉提出「两国论」后的第5天),美国在台协会处长张戴佑(Darryl Norman Johnson)会拿着《中华民国宪法》去质问李登辉是否已经偏离了宪法。这个简单的「法解释学」原理连美国人都懂,留德的法学博士许宗力当然不会不懂。许在「台湾国家定位学术研讨会」上坦言:要「从宪法观点论证出『特殊国与国关系』这个论点的话,……当然这涉及解释的问题。我也承认,从宪法来看,其实不是很清楚。」但是,他引述他在德国的一位教授所言:「一个好的法律人,当他遇到宪法的规范与实际有落差时,就要发挥创造性的解释」,而「这其实就是在鼓励法律人去做更多的juristische Fantasie、法学的想像力。基本上我是发挥了跟传统的解释比较不一样的解释。」问题是:「法学的想像力」只能补充法条文字的含糊或空白,而不能颠倒黑白,把「一国之内」解释成「两国之间」。

然而,这些台独法律学者不「务正学以言」,而专门「曲学以阿世」。他们的「法学理论」可以配合其政治立场、政治需要而千变万化,直到直接违反条文文字的本义。

许宗力自己在戒严时期写的硕士论文《宪法修改界限论》6中,曾大力反对「宪法的特别法」概念(因「根本法」不容许「特别法」),而且他还引用卡尔‧施密特(Carl Schmitt)的学说认为:宪法条文有「宪章」、「宪律」之分,前者关系到宪法的「同一性」,不属于修宪权可更动之范围。由是,他曾质疑二蒋时期的《动员戡乱时期临时条款》的合宪性。但是,他为了推动法理台独,不但可以把李登辉主导制订的《增修条文》视为宪法本文的「特别法」而优先适用,而且根本主张「中华民国」(及其宪法)早已被「1949年」(两岸分治开始之年)一分为二,不再是同一个国家──他称此为「中华民国同一性的变更」。于是,他不再关切《中华民国宪法》的「同一性」,反而千方百计地要合理化「中华民国」这个国号背后所代表的国家(及宪法)根本不具「同一性」。结果,他可以违反自己在硕士论文中仔细论述过的宪法学观点,来为台独的政治目的服务!这是曲学阿世的标准范例。

另两位台独法学者许志雄、黄昭元也和许宗力一样,不是从国家(及宪法)的「同一性」出发,而是把「两国论」(法理台独)当作其一切理论的出发点,从国家和宪法的「同一性」在1949至1991年间已被改变为理由,然后发挥所谓「法学的想像力」,来正当化他们的前提──「台独」。

这一套说法如果能成立,那么1860年代美国南方各州的「独立」及1990年东西德的统一都应该造成国家及宪法「同一性」的断裂。甚至仅仅美国从制宪时国土仅有东北13州扩大至现在包含50州,也应该不再是同一个国家。但是,德国《基本法》及美国《宪法》却仍然维持其「同一性」。可见这些台独法学者所谓「中华民国同一性变更」的主张,根本不是法理逻辑,而是政治决定。

许宗力被提名为大法官后,在立法院答复立委审查提问时,仍公开支持「两国论」。可见以上的「宪法见解」必将成为他(和许志雄、黄昭元,以及其他蔡英文提名的台独大法官)在未来释宪案中的法理立场。

 

「释宪台独」箭在弦上

我们在本刊今年7月号社论〈中美对决下的台湾与香港〉中指出:蔡英文的惯用手法是:先改变「现状」,再经过选举取得选民背书,以民意逼大陆退让。2015年时,她先公开否认「九二共识」(等于先改变「两岸同属一中」的法理现状),再以此为「政见」,赢得2016年大选。大陆对此虽不接受,但也隐忍至今。明年1月台湾又要举行大选,蔡势必会故技重施,而最可能的作法,就是以大法官释宪来推进法理台独。原因有二:

(一)台独大法官即将突破释宪门槛:

2016年9月1日,蔡英文提名包含许宗力、许志雄、黄昭元在内的七位大法官。但是,释宪案必须经15位大法官中的3分之2出席及出席人3分之2同意。因此,许宗力等人在该年11月1日就职后,只能消极阻挡对台独不利的释宪案(如党产条例释宪案),还无法积极做出完全依据「两国论」的法理台独释宪案。不过,今年9月底又将有四位马英九提名的大法官任满去职,给了蔡英文完全掌握释宪权的机会。为了不打草惊蛇,蔡英文罕见地提前四个月,在5月下旬就提名谢铭洋等四位台独法学者,并很快由民进党掌控的立法院通过。今年10月1日起,全体15位大法官中将有11位是台独,一举超过释宪门槛,完全可以在许宗力主持下通过任何释宪案。

(二)香港动乱正好掩护释宪台独:

蔡英文推动法理台独,可以采取行政手段(如宣布金门、马祖领海基线,排除厦门、福州沿海)、立法手段(将《两岸人民关系条例》第一条第二项之二:「大陆地区:指台湾地区以外之中华民国领土」,改为「中国」或「中华人民共和国」),或修宪(删除《增修条文》前言「国家统一前」之规定)。但这些作法动作太大,惹人注目,必然引起大陆立即反弹,因此都不如由大法官关起门来通过释宪案那么隐匿。正好就在台独大法官于10月1日跨越释宪门槛的前后,9月26日是「占中」五周年,港独必定会推出「纪念活动」,制造警民冲突,然后在10月1日大陆国庆节时扩大动乱,向11月24日区议会选举延伸,为反政府候选人造势,使这场颜色革命进入议会,从体制内淘空「一国」、扩大「两制」。而就在两岸聚集在香港动乱时,台湾这些台独大法官就可以趁机进行另一场「无声革命」,悄悄地在涉及「中华民国主权」(即使不是释宪提案的主题)的任何释宪案中做出如下的解释:

1、「我国主权」或领土仅包含台澎金马;或

2、两岸关系是「特殊国与国关系」、「准国际关系」,或「非国内关系」;或

3、现在的「中华民国」与1949年以前的「中华民国」在法律上不是同一个「国家」。

然后,经由司法院循「正常程序」对外发布新闻,则宪法层次的「法理台独」就已告成。接着,蔡英文只需宣称「遵守宪法、维持现状」,即可推动全面按照「两国论」进行修法工程,在整个法制体系中落实法理台独。至于美国,也只需要继续对大陆宣称坚持「反对片面改变现状」,就等于承认法理台独的新现状。

 

「释宪台独」已造成「明显而即刻的危险」

今年9月16日,索罗门群岛与中华民国政府断交,蔡英文在断交讲话中宣称:「我们更不会放弃对民主的坚持、以及对香港的声援。」可见在她心里,「坚持民主」(推进台独)和「声援香港」(支持港独)是结合在一起的。再加上她急于在明年1月大选前制造新的「现状」,因此她必然想利用9月底即将来临的下一波香港动乱,使跨越释宪门槛的台独大法官「有所作为」。因此,「释宪台独」已成「明显而即刻的危险」(clear and present danger)。此一风险,极有可能逼使大陆退无可退,使两岸关系陷入不可测的危机。

1999年「两国论」风波初起时,大陆曾公开警告李登辉勿将「两国论」入宪,因为这是一个更加严重和危险的分裂步骤,是对和平统一极大挑衅。如果这图谋得逞,「中国和平统一将变得不可能」。7到了2000年初,眼看着陈水扁有可能当选台湾总统,法理台独的危险急遽升高。大陆又在2月21日发布对台政策第二白皮书《一个中国的原则与台湾问题》。其中明言:

针对台湾分裂势力企图通过所谓「法律」形式落实「两国论」的活动,中国政府有关部门明确指出,这是一个更加严重和危险的分裂步骤,是对和平统一的极大挑衅。如果这一图谋得逞,中国和平统一将变得不可能。……台湾当局(虽然)被迫表示不会依照「两国论」修改所谓「宪法」、「法律」。但是,台湾分裂势力仍在企图以所谓「制宪」、「修宪」、「解释宪法」或「立法」等多种形式,用所谓「法律」形式实现在「中华民国」名义下把台湾从中国分割出去的图谋。……如果出现台湾被以任何名义从中国分割出去的重大事变,如果出现外国侵占台湾,如果台湾当局无限期地拒绝通过谈判和平解决两岸统一问题,中国政府只能被迫采取一切可能的断然措施、包括使用武力,来维护中国的主权和领土完整,完成中国的统一大业。

这段文字值得注意之处有二:首先,它明白地将「解释宪法」列入「用所谓『法律』形式(按:即法理台独)实现在『中华民国』名义下把台湾从中国分割出去的图谋」的形式之一;其次,它首次提出了「武统三条件」。后来,大陆在2005年3月制订《反分裂国家法》时,将「武统三条件」的第一条件改为:「『台独』分裂势力以任何名义、任何方式造成台湾从中国分裂出去的事实」;其中「任何名义」,自然包含了「以『中华民国』名义」;而「任何方式」,当然也包括「解释宪法」的方式。所以,对蔡英文而言「势在必行」的释宪台独既已箭在弦上,极有可能导致两岸兵戎相见「势不可免」。

我们对此「明显而即刻的危险」必须高度警惕。