民進黨執政期間推動「釋憲臺獨」活動的可能性分析

如上所述，在李登輝、陳水扁執政時期，「司法院大法官」已做成多件涉及兩岸關係的「解釋」，其中不乏涉及「固有疆域」、「兩岸協議性質」、「臺灣省地位」、「福建省地位」、大陸人民出入境限制等敏感內容的案件。儘管絕大部分「大法官解釋」都能夠站在尊重臺灣地區現行「憲法」文本和「一個中國」事實的立場上處理相關案件，但是這些案件的產生和發酵從另一個側面表明，「臺獨」分子借「釋憲」方式推動「法理臺獨」活動的實踐路徑已然形成。無論是從當前兩岸關係的基本格局，還是從臺灣島內的政治環境來看，「釋憲臺獨」活動再度興起的條件較之於李扁時期更為充分，而民進黨當局通過「釋憲」方式推動「法理臺獨」的可能性較大。形成這一判斷的理由主要有三：

第一，相對於「制憲」、「修憲」等方式而言，民進黨當局選擇通過「釋憲」方式改變臺灣地區現行「憲法」對兩岸關係性質的界定的綜合可行性最高。

1、通過「釋憲」方式推進「法理臺獨」活動，實現對臺灣地區現行「憲法」涉及兩岸關係性質條款的「無形修改」，可以在很大程度上配合蔡英文兩岸政策體系的進一步完善，使蔡當局「依照『中華民國憲法』處理兩岸關係」政策表述的進退空間更大。蔡英文上台執政以來，其一直拒絕承認「九二共識」政治基礎，意欲以所謂「依照『中華民國憲法』……處理兩岸事務」的策略表述對抗大陸方面的兩岸政策。然而，由於「中華民國憲法」本身在統「獨」立場上存在較大爭議空間，各方都可圍繞這部「憲法」闡釋其兩岸政策，周葉中、祝捷：〈「一中憲法」與「憲法一中」——兩岸根本法之「一中性」的比較研究〉，載黃衛平等：《當代中國政治研究報告》（第十輯），北京：社會科學文獻出版社，2013年版。₁ 因而蔡英文當局這種圍繞「中華民國憲法」展開的兩岸政策存在高度模糊性。一旦握有「釋憲權」的「大法官」與蔡英文當局相配合，對語義存在模糊的「中華民國憲法」做出否定「兩岸同屬一個中國事實」的「解釋」，將極大強化蔡英文當局政策的完整性，使其兩岸政策具有更大調整空間。

2、基於「憲法解釋」的高度法律技術性特徵，通過「釋憲」方式推進「法理臺獨」活動，具有極高的隱蔽性，而通過法律語言包裝政治目的的方式，更能最大程度地提升「臺獨」政策的「權威性」，降低大陸方面察覺其「臺獨」立場的可能性。

3、基於島內公權力機關的分權體制，通過「釋憲」方式推進「法理臺獨」活動，能夠最大程度地降低民進黨當局自身所面臨的政治風險，一旦「大法官」做成對兩岸關係不利的「大法官解釋」，民進黨當局亦可以「維護司法獨立」、「尊重司法權威」等話語，將「釋憲」的責任推向「獨立於黨派之外」的「大法官」。由此可見，對於民進黨當局而言，「釋憲臺獨」實屬一種「低風險高收益」的促進「法理臺獨」活動的最優選擇。

第二，較之於陳水扁時期，當前民進黨首次實現在島內的「全面執政」，島內其他公權力機構，尤其是立法機構對「大法官」的外在制約已不復存在。依照臺灣地區現行「憲法」第八十條之規定，「法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何干涉」。因此，臺灣地區「司法院」長期被視為一個價值中立的獨立機構陳慈陽：《憲法學》，臺灣：元照出版有限公司，2005年版，第790頁。₂ ，但考察臺灣地區「大法官」的「釋憲」實踐可知，在島內的政治格局下，「大法官」實際上存在較為明顯的政治立場，這種政治立場在統「獨」議題上顯得尤為突出。從上文對「大法官」涉兩岸關係的「釋憲」情况可知，既有「解釋」中意欲肢解和重構「臺灣」與「中華民國」關係的，多出自李登輝、陳水扁等提名的「大法官」之手。眾所周知，儘管民進黨在島內已是二度執政，但這卻是其首次在臺立法機構占據多數席位，亦即獲得所謂「全面執政」地位。根據島內有關規定，「大法官」由臺灣地區領導人提名，並需由立法機構半數通過後方可獲任，因此，在李扁時期，「臺獨」分子雖力圖推動「釋憲臺獨」，但卻受到當時泛藍陣營控制的立法機構的制約而無法放手實施。時至今日，民進黨首次在島內實現「全面執政」，泛藍陣營在制度上對「大法官」的制約已不復存在，因而「臺獨」分子推動「釋憲臺獨」活動的制度障礙也隨之消除。

第三，較之於2008年之前，臺灣島內民意結構已發生不利於兩岸關係發展和兩岸和平統一的重大變化，這可能為部分「臺獨」分子推動「釋憲臺獨」活動提供「民意基礎」。近年來，兩岸關係和臺灣內部政治局勢呈現出複雜多變的形勢，其中既有有利於兩岸關係發展的部分，也有極易對兩岸關係長遠發展產生負面影響的部分。一方面，自2008年以來，在兩岸的共同努力下，雙方在鞏固「九二共識」政治基礎，反對和遏制「臺獨」分裂活動上取得共識，從而開創了六十餘年來兩岸關係歷史上的最好時期，「臺獨」分裂勢力受到較大挫折，兩岸政治互信有所提升。另一方面，兩岸政治對立仍未在根本上得到解決，兩岸關係體現出「政治對立與經濟文化社會密切交往並存」段磊：〈兩岸間：一種特殊交往狀態下的兩岸共同決策模式〉，《臺灣研究》，2016年第3期。₃ 的基本特點，臺灣島內政黨輪替已成常態，島內執政者的兩岸政策可能發生週期性變化，同時，「去中國化」運動的長遠影響日益凸顯，島內總體政治格局的「本土化」傾向明顯鄭振清：〈「本土化」與當代臺灣地區政治轉型的動力與進程〉，《政治學研究》，2010年第6期。₄ ，「臺灣主體性」意識逐漸成為島內各方政治力量都必須尊重和認可的「政治正確」，島內青年世代的「國家認同」觀念已發生不利於兩岸實現和平統一的重大變化。在島內的政治格局下，「司法院大法官」自恃為「公共利益代言人」和「憲法守護者」，其做成的「大法官解釋」往往被視為能夠起到「凝聚和反映社會最大共識」吳庚：《憲法的解釋與適用》，臺灣：三民書局，2003年版，第352頁。₅ 之作用。因此，在島內整體政治格局發生變化的背景下，「大法官」極有可能以凝聚「民意」、遵循「民意」、反映「民意」為名，在「釋憲」中體現「臺獨」意旨，重新界定兩岸關係性質。

民進黨執政期間「釋憲臺獨」活動的表現形式之預判

基於對臺灣地區司法制度和既有涉兩岸關係「大法官解釋」的認知，我們對民進黨當局推行「釋憲臺獨」的可能時間與可能方式做出如下判斷：

第一，「釋憲臺獨」活動隨時可能因涉兩岸關係的個案而發酵，但相對而言，民進黨當局在2019年9月30日第二輪「大法官」人選變動後推動相關議題的可能性較大。由於司法權具有個案性、被動性的特點，故「司法院大法官」只能根據「聲請人」提出「釋憲聲請」方可以審查個案方式形成「大法官解釋」。因此，涉及兩岸關係性質的司法個案的出現，是「臺獨」分裂分子促進「釋憲臺獨」的基本前提，具體個案也扮演著「釋憲臺獨」導火索的角色。從歷史經驗來看，在臺灣地區，相關案件是非常容易出現的，而除部分自然發生的案件外，「臺獨」分子也可能人為製造一些案件，為「釋憲臺獨」提供素材。周葉中、祝捷：《臺灣地區「憲政改革」研究》，香港：香港社會科學出版社有限公司，2007年版，第397頁。₆ 因此，「釋憲臺獨」活動的具體發生時間存在一定的不確定性，相關事件極有可能因出現涉及兩岸關係的個案而發酵，也可能因為「臺獨」分子主動製造事端而產生。眾所周知，臺灣地區「大法官」雖在名義上號稱「中立」，實際上卻深陷島內政治泥潭之中，「大法官解釋」的政治立場與各位「大法官」本人及其提名者的政治立場密切相關。從臺灣地區現有「釋憲」體制來看，任何「大法官解釋」均需現任15位「大法官」中的八位通過方可做成具有法律效力的「多數意見」，而當前15位現任「大法官」中，仍有8位係由馬英九提名獲任，現任「大法官」中，羅昌發、湯德宗、黃璽君、陳碧玉等四位的任期屆至2019年9月30日，吳陳鐶、林俊益、蔡明誠、黃虹霞等四位的任期屆至2023年9月30日。₇ 因而民進黨透過「釋憲」方式推動「法理臺獨」時機尚不成熟。因此，相對來說，在2019年9月30日第二輪四位「大法官」人選變動後，蔡英文提名的「大法官」將占絕對多數，且彼時民進黨當局的執政地位可能更加穩固，故這一時間節點可能成為民進黨當局推動「釋憲臺獨」的啟動階段。

第二，民進黨當局推動「釋憲臺獨」可能因兩岸關係總體形勢的變化和具體個案的發生而表現出不同的形態。基於對「大法官」「釋憲」對象的不同，「釋憲臺獨」在個案上可能表現為直接與間接兩種方式：1、直接方式，即在民進黨或其他持「臺獨」立場的政黨或社會團體直接提出與「中華民國固有疆域範圍」、「兩岸關係性質」相關的「釋憲聲請」時，「大法官」在「釋憲」中明確提出有悖於「一個中國」事實的「解釋」，直接挑戰「一個中國」框架的底線。「臺獨」分子以直接方式推動「釋憲臺獨」的切入點可能為兩類案件：一是直接提出包含「國土變更」內容的「釋憲聲請」，如直接要求「大法官」解釋臺灣地區現行「憲法」第四條中「固有疆域」的範圍、要求「大法官」對「增修條文」中的「國家統一前」、「大陸地區」、「自由地區」等法律概念的內涵做出解釋等。二是利用與大陸相關的行政組織（如大陸委員會、「蒙藏委員會」等）之性質、存廢等個案，推動形成有關「大法官解釋」，以此為掩護，形成改變兩岸關係性質的解釋。2、間接方式，即在臺灣地區出現看似並不涉及兩岸關係性質的司法個案時，「大法官」在「釋憲」中做出有違「一個中國」事實的「解釋」，以「打擦邊球」的方式，挑戰「一個中國」框架。「臺獨」分子以間接方式推動「釋憲臺獨」的切入點極有可能是某些涉及大陸居民在臺灣地區法律地位的個案，若「大法官」在相關「解釋」中，直接或間接將大陸居民界定為「外國人」或將大陸居民「比照外國人處理」，在適用大陸地區法律時以「外國法」對待等，在本質上皆屬此類。

第三，民進黨當局以間接方式推行「釋憲臺獨」活動的可能性較大。從上述兩種「釋憲臺獨」具體方式的特點來看，民進黨當局以直接方式推動「釋憲臺獨」的可能性較小，其原因有二：1、基於兩岸關係的基本格局而言，儘管上述直接方式對於實現「法理臺獨」目標的實際作用最大，但其政治成本和政治風險也較高，最易引起大陸方面的強烈反彈，因此，對於做為臺灣島內權力屬性較弱的「大法官」而言，其樂於以此種方式促進「法理臺獨」的可能性極小。2、基於憲法學基本原理，類似於「國土變更」的重大問題，一般屬「憲法保留」之內容，而非屬司法機關審查範圍，而「釋字第328號解釋」更是明確將「中華民國固有疆域範圍」界定為「政治問題」，排除在「大法官」審查範圍之外，因此，若無充分理由，「大法官」推翻前述「解釋」的可能性極低。

相較而言，民進黨當局選擇以前述之間接方式推動「釋憲臺獨」活動的可能性更大，其原因亦有二：1、由於基本權利保障類司法案件具有法律技術性較強的特點，「大法官」完全可以借助一系列看似合乎基本權利保障原則和臺灣地區「憲法」相關規定的話語，通過一系列的辭藻包裝，以曖昧的態度實現對大陸居民、大陸法律等性質認定的調整。2、隨著兩岸交往的日益密切，雙方人員、經貿往來規模今非昔比，島內涉及大陸居民基本權利的案件層出不窮，祝捷：〈平等原則檢視下的大陸居民在臺灣地區權利保障問題——以臺灣地區「司法院」「大法官解釋」為對象〉，《法學評論》，2015年第3期。₈ 這為「臺獨」分子利用此類案件推動「釋憲臺獨」活動提供了重要的實踐條件。同時，大量涉兩岸關係基本權利案件的發生，也為「臺獨」分子以「小步快跑」方式，形成一系列與大陸居民、大陸法律之地位相關的「解釋群」提供了重要條件。因此，大陸方面在應對「釋憲臺獨」的過程中，絕不應片面地以「解釋」文本是否直接改變兩岸關係性質為判斷標準，而應進一步提高警惕，強化對涉及大陸居民權利等問題相關之「大法官解釋」的關注，識別和打擊以間接方式推行的「釋憲臺獨」活動。

應對「釋憲臺獨」活動的法治策略體系之構建

基於對民進黨當局在未來推行「釋憲臺獨」活動可能性的研判，在當前兩岸關係格局日益複雜，「臺獨」分裂活動沉渣泛起的背景下，大陸方面應充分認識到「臺獨」分子通過「釋憲」方式推動「法理臺獨」活動對兩岸關係發展的危害性，形成一套立基於政治思維與法治思維相結合的應對「釋憲臺獨」活動的法治策略體系。詳言之：

第一，建立精細化的臺灣地區民情民意工作機制，通過各種途徑強化廣大臺灣民眾對「一個中國」框架的認同感，形成「以民意制約司法」的應對「釋憲臺獨」的基本思路。「反多數民主」是司法審查制度誕生以來即受到的質疑，司法審查總會引起所謂非民選的法官凌駕於立法權之上的爭議。龐凌：〈實質民主——司法審查的理論根基〉，《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》，2015年第2期。₉ 然而，這種認知在本質上乃是建立在多數原則的基礎之上的，所謂「多數人的利益」並不必然等於「公共理性」。正如羅爾斯（John Rawls）所言，憲法法院起到「公共理性範例」{{ [美]約翰 · 羅爾斯：《政治自由主義》，萬俊人譯，南京：譯林出版社，2011年版，213頁。}}的作用，此種「範例」，在本質上即意味著以「反多數民主」之外衣，表達「實質公共理性」之內涵。因此，任何承擔司法審查職能的公權力機關，即使可以不顧由多數民眾選舉出的立法與行政機構的意志，也不得不在審查中以實質上的多數民意為依歸。在「臺獨」分裂分子的長期鼓噪下，島內民意結構呈現出「偏獨化」傾向，正是在這種背景下，以民進黨為代表的「臺獨」分裂勢力才得以重新高舉「臺獨」大旗。因此，應對「釋憲臺獨」活動的根本路徑在於，通過建立有針對性的臺灣地區民情民意工作機制，強化「一個中國」話語在島內的政治影響力，使廣大臺灣民眾接受、尊重和認可「兩岸同屬一個中國」的政治事實，進而藉由島內民意的壓力，制約可能通過司法途徑表達「臺獨」立場的「大法官」。

第二，建立針對「釋憲臺獨」的中長期評估預測機制，結合對臺灣地區既有涉兩岸關係「憲法解釋」和「大法官」個人特點的認知，構建「釋憲臺獨」活動的數據分析體系，並借助這套體系形成對臺灣當局在未來推動「釋憲臺獨」活動可能性的中長期預判。司法審查具有一定的貴族特性，「大法官」個人的政治立場和對統「獨」議題的態度可能直接影響相關「解釋」做成時的表決結果。周葉中、祝捷：《臺灣地區「憲政改革」研究》，香港：香港社會科學出版社有限公司，2007年版，第399頁。₁₁ 因此，在應對和評估「釋憲臺獨」活動的過程中，應當將對「大法官」個人情况的認知納入其中，型構一套「釋憲臺獨」活動的評估體系。詳言之，可從以下三個方面入手：1、對臺灣地區「司法院大法官」在歷史上形成的20件涉及兩岸關係的「大法官解釋」進行詳細分析，尤其應注意上世紀90年代末至本世紀初形成的相關「解釋」，形成對臺「大法官解釋」語言風格、政治立場、法律技術、理論依據方面的綜合研究。2、對當前在任的15位「大法官」和未來可能被提名為「大法官」的相關人員的個人政治履歷、司法背景、學術履歷、統「獨」立場等方面進行綜合分析，形成基於數據的「大法官」及其候選人行為模式研究。3、基於對既有「大法官解釋」和現任「大法官」及其候選人的基本情况與行為模式的分析，形成一套事先預判「法理臺獨」的數據評估體系，繼而以這一體系為基礎，形成對「釋憲臺獨」風險性、緊迫性的中長期預測。

第三，建立針對「釋憲臺獨」的法治威懾機制，一旦有可能導致「釋憲臺獨」活動的司法個案進入「釋憲程序」，即應以憲法解釋、法律解釋、發布政策白皮書等方式積極應對。在涉及兩岸關係的司法個案進入或可能進入「釋憲」程序時，及時、準確地向臺灣方面釋放明確信號，強調「釋憲臺獨」是「法理臺獨」的表現形式，任何可能改變兩岸關係性質的所謂「釋憲」活動都將觸及大陸《反分裂國家法》設置的「紅線」。具體說來，釋放此種信號的途徑包括：1、適時發布涉及反對「法理臺獨」，尤其是「釋憲臺獨」的《「一個中國」框架白皮書》，其中應考慮使用臺灣司法界能夠接受的法律概念與法律術語，強調體現「一個中國」原則的「九二共識」不僅是兩岸應恪守的政治共識，更是為兩岸各自規定確認的法理共識。2、由全國人大常委會依照法律解釋程序，對《反分裂國家法》第八條做出解釋，明確將「釋憲臺獨」列為「將會導致臺灣從中國分裂出去的重大事變」，以法律形式向臺灣方面，尤其是可能推動「釋憲臺獨」的「大法官」傳達明確信號。3、必要時，由全國人大常委會啟動憲法解釋程序，對我國現行憲法序言第九自然段中，有關「一個中國」原則的表述做出解釋，明確「一個中國」原則在憲法上的意涵，強調「一個中國」原則不僅是一種政治原則，更是具有憲法依據的法律原則。

第四，建立針對「釋憲臺獨」的司法應對機制，高度重視人民法院涉臺審判活動對反對「法理臺獨」的重要地位，形成以司法維護「一個中國」框架、以司法反對和遏制「臺獨」活動的體制機制。法律是一個逐漸衰老的過程，唯有不斷的適用，方能使之永保青春。司法判決及其執行，使得法律本身不斷獲取新的意義和價值。正是基於這一論斷，無論是大陸法系還是普通法系國家，均十分重視司法對法律的塑造功能。在臺灣地區，儘管「司法院大法官」之外的普通法院法官並不具有「解釋憲法」之權力，但其在審理涉及兩岸關係的具體案件中卻可以通過適用臺灣地區現行「憲法」，彰顯其對兩岸關係性質的立場，繼而通過這種基於司法判決的立場對廣大臺灣民眾的政治傾向產生一定影響。 如臺灣地區「最高法院」於1982年做成的「71年臺上字第8219號判決」即明確提出「而國家之統治權系以獨立性與排他性行使於其領土之內，此不因領土之一部分由於某種事實上之原因暫時未能發揮作用而有異。茲我國大陸領土……仍屬固有之疆域，其上之人民仍屬國家之構成員」。此後該號判決為島內各級法院多次引用，從而形成一系列有助於維護「一個中國」事實的司法判決。然而，2013年臺灣地區「最高法院2013年度第1次刑事庭會議」決議「71年臺上字第8219號」不再援用，這充分表現出島內司法界對兩岸關係性質認知的轉變。參見彭莉、馬密：〈臺灣地區司法判決中的兩岸政治定位〉，《臺灣研究集刊》，2016年第6期。₁₂ 與臺灣地區各級法院已經形成一批與兩岸關係性質有關的司法判決不同，大陸方面各級人民法院卻極少在涉臺裁判文書中體現出其對「一個中國」事實的基本立場。基於司法裁判對於法律本身的塑造作用及其可能產生的現實影響，在面對臺灣方面不斷致力於以司法方式，尤其是「釋憲」方式推動「法理臺獨」的過程中，大陸方面亦應從司法領域入手，嘗試以兩岸具有較大影響力的涉臺民商事案件的審判活動為切入，在人民法院裁判文書中體現出有關「一個中國」內涵的話語，形成「司法反制司法」的反「釋憲臺獨」格局，從而為形塑「司法一中」體系奠定基礎。（完）