2021年5月18日
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辛丑年四月初七
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警惕法理臺獨重大風險

防範民進黨啟動釋憲臺獨(上)

作者 | 段磊 段磊 : 法學博士,武漢大學法學院講師、武漢大學兩岸及港澳法制研究中心研究員。
【編按】

許多關心兩岸關係的人士經常把「法理臺獨」(「臺獨」取得法理正當性)與「法條臺獨」(在憲法條文上具體規定臺灣獨立於中國之外)混為一談。由於「法條臺獨」必須重新制憲或修憲,明文限縮主權與領土範圍至臺澎金馬,這等於逼大陸立即出手解決臺灣問題。因此,民進黨絕對不敢觸犯「法條臺獨」的底線。但是,臺獨教改與去中國化宣傳早已使臺灣社會多數人將兩岸關係視為「國際關係」,並且將中國大陸視為臺灣的頭號假想敵。這就是蔡英文否定合乎「一中憲法」的「九二共識」而仍然贏得2016年大選的原因。在今天的臺灣島上,「臺獨」已經在一般人心裡建立了「法理正當性」的確信,於是臺獨分子違憲叛國、公然施暴,卻可振振有詞、逍遙法外;統派即使完全合憲合法,也會受到打壓迫害。實際上,「法理臺獨」早已成功,許多人卻仍沾沾自喜於民進黨不敢推動「法條臺獨」,繼續高枕無憂。(參見石佳音,〈《論蔡英文的「法理臺獨3.0」》〉,《遠望》2016年9月號)

其實,大陸學界早已有人注意到「釋憲臺獨」(只靠解釋憲法就可完成法理臺獨)的風險,但是並未受到足夠的重視,以致大陸對臺系統及許多臺灣研究學者過於輕忽此一危險趨勢。在這些為數不多的研究中,任教於武漢大學法學院的段磊博士於《臺海研究》(總第15期,2017年3月30日)發表的〈「釋憲臺獨」的政治意涵、表現形式與應對策略〉是水平較高的一篇論文,曾轉載於2018年1月的「兩岸及港澳法制」公共號。段磊在文中指出:「相對於……『制憲』、『修憲』等活動而言,臺灣民眾更樂於傾聽和接受以『司法』(『釋憲』)方式講述的『臺獨故事』。因此,『釋憲臺獨』活動一旦付諸實踐,將對大陸貫徹『寄希望於臺灣人民』的基本方針造成極大障礙,其現實危害性極大。」並且,「在李登輝、陳水扁執政時期,……『臺獨』分子借『釋憲』方式推動『法理臺獨』活動的實踐路徑已然形成」;由於「通過『釋憲』方式推進『法理臺獨』活動,具有極高的隱蔽性,……降低大陸方面察覺其『臺獨』立場的可能性,……能夠最大程度地降低民進黨當局自身所面臨的政治風險」;因此,「對於民進黨當局而言,『釋憲臺獨』實屬一種『低風險高收益』的促進『法理臺獨』活動的最優選擇。」作者進而提出警告:由於「2019年9月30日第二輪四位『大法官』人選變動後,蔡英文提名的『大法官』將占絕對多數」(按:15位中占了11位),……故這一時間節點可能成為民進黨當局推動『釋憲臺獨』的啓動階段。」

習近平在《十九大報告》中提出:在2020年以前要「防範化解重大風險」。其中,當然包括了「法理臺獨」升級的風險。對此,作者具體建議:「由全國人大常委會……對《反分裂國家法》第八條做出解釋,明確將『釋憲臺獨』列為『將會導致臺灣從中國分裂出去的重大事變』,以法律形式向臺灣方面,尤其是可能推動『釋憲臺獨』的『大法官』傳達明確信號。」

在美國的鼓動之下,眼下民進黨當局正在升高兩岸對抗。司法院院長許宗力向來明目張膽支持「兩國論」,我們可以預見:臺灣職司釋憲的大法官在今(2019)年9月30日以後必將「有所作為」。爰此,我們特地將段磊此文全文轉載。除參考「兩岸及港澳法制」公共號修改文中部分文字外,並將標題改為〈警惕法理臺獨重大風險,防範民進黨啟動釋憲臺獨〉,期盼兩岸同胞及時化解此一危機。

眾所周知,所有的「臺獨」主張,不論它的「包裝」及路線如何,其最終目的都是「法理臺獨」——使「臺灣獨立」在國際社會及島內社會中取得高度的正當性。石佳音:《論蔡英文的「法理臺獨3.0」》,臺灣:《遠望》,2016年9月號。(編按:此文已收入李振廣主編,《論「臺獨」的危害》,北京:九州出版社,2017年8月,頁145-156。)因此,能否通過構築一系列完整的體制機制最終遏制「法理臺獨」對兩岸關係發展的負面影響,直接關係我們能否守住反對「臺獨」分裂活動的底線,關係到兩岸關係能否在和平發展的軌道上繼續前行。做為「法理臺獨」活動的重要表現形式之一,「釋憲臺獨」因其技術性、隱蔽性等特點而未受到大陸政界、學界的過多關注,因而其在未來對兩岸關係產生的危害性可能更大。近日,臺灣地區新任「司法院院長」許宗力在回應民意代表提問時表示,其主張是「兩岸為『特殊國與國』關係,類似過去西德與東德的關係」《準「司法院長」許宗力:我主張「特殊國與國」》,香港:中國評論網,2016年10月13日http://www.crntt.com/doc/1044/2/4/6/104424626.html?coluid=0&kindid=0&docid=104424626, 2016年11月30日檢索。。許宗力的這一言論引起兩岸輿論高度關注,各方普遍表現出對臺灣當局將借「釋憲」之名行「修憲」之實的憂慮。早有學者指出,「釋憲臺獨」具有高度的隱蔽性、危險性和可能性,是一種需要特別警惕的「臺獨」活動。周葉中:《臺灣問題的憲法學思考》,《法學》2007年第6期。從臺灣地區新任司法機構負責人的統「獨」立場和當前兩岸關係的基本形式來看,在民進黨執政時期,「臺獨」分子借「釋憲」方式,實現「法理臺獨」目標的可能性較大。基於此,本文擬對未來臺灣方面推行「釋憲臺獨」的可能性、表現形態做出剖析,繼而提出若干大陸方面可資運用的應對「釋憲臺獨」活動的對策,以期助益於反對和遏制「法理臺獨」活動。

 

「釋憲臺獨」:概念界定與政治特徵

長期以來,由於缺乏對臺灣問題法律屬性的認知,大陸學界對「釋憲臺獨」這種特殊的「法理臺獨」形式的理論探討仍顯不足。因此,若需對當前形勢下臺灣方面推行「釋憲臺獨」的可能性、表現形態做出剖析,就必須立足於對「釋憲臺獨」的概念、理論內涵、形式特點進行深入分析,形成對「釋憲臺獨」理論與實踐、歷史與現實的雙重詮釋。

眾所周知,憲法解釋是構成憲法變遷的一種重要途徑,它在政治實踐中發揮著解釋憲法意義、補充憲法缺漏、保障憲法權威、防止機關違憲、適應情况變化和促進解釋法令等作用。秦前紅:《憲法變遷論》,武漢:武漢大學出版社,2002年版,第151頁。臺灣地區在長期的政治實踐中,已有大量「憲法解釋」活動,島內學界亦圍繞「憲法解釋」的相關實踐形成較為完備的「憲法解釋」理論體系。然而,與「憲法解釋」理論與實踐發展相伴隨的是,有大量涉及兩岸關係的個案,不可避免的進入臺灣地區司法審判領域,進而進入「憲法解釋」領域,成為臺灣地區司法機關「憲法審查」的對象。由於臺灣地區現行「憲法」中存在諸多與兩岸關係性質密切相關的條款,亦有不少雖未與兩岸關係性質直接掛鈎,但卻可以通過解釋手段與兩岸民間交往產生關聯的條款,一旦有個案觸及這些條款,就可能引起「司法院大法官」「釋憲」。從島內「釋憲」的實踐來看,不少「臺獨」分子在推動「制憲臺獨」、「修憲臺獨」遭遇重大挫折的情况下,便會謀求以「釋憲」方式推動「法理臺獨」活動3,實現其改變臺灣地區現行「憲法」對兩岸關係性質界定、否認「兩岸同屬一個中國」法理事實的目的。因此,從學理上講,「釋憲臺獨」是指臺灣地區具有「釋憲權」的司法機關通過極其隱晦的方式,借助司法個案對臺灣地區現行「憲法」進行違背「兩岸同屬一個中國」事實的解釋,通過大量法律辭藻的包裝最終實現「臺灣獨立」的活動。詳言之,「釋憲臺獨」的基本特徵主要有三:

第一,「釋憲臺獨」與「司法院大法官」在臺灣地區政治生態中的特殊地位密切相關。「憲法解釋」機關在臺灣地區政治體制中的卓越地位,是「臺獨」分裂分子希冀借助「釋憲」方式推動「法理臺獨」活動的重要原因。從規範層面看,根據臺灣地區現行「憲法」之規定,「司法院」為「國家最高司法機關」,負有「解釋憲法和統一解釋之權」。此即所謂「憲法審查權」,它意味著「司法院大法官」具有在「法規具體化上的終審權」黃茂榮:《法學方法與現代民法》,臺灣大學法學叢書編輯委員會,2006年版,第473頁。,亦即「大法官」對臺灣地區現行「憲法」之「解釋」具有終局性,任何公權力機關都無法改變「大法官解釋」的結果。從實踐層面看,在臺灣地區政治發展過程中,尤其是臺灣地區「憲政改革」過程中,「司法院大法官」一直扮演著極為重要的角色,如以終結「萬年國大」為主要內容的「釋字第261號解釋」即是開啟「憲政改革」大門的標誌,而「釋字第499號解釋」更是徑直宣布第五個「憲法增修條文」歸於無效葉俊榮:《從「轉型法院」到「常態法院」:論「大法官釋字第261號」與「第499號解釋」的解釋風格與轉型脈絡》,臺灣:《臺大法學論叢》,2002年第2期。,首開以「釋憲」廢止「修憲案」的先河。在這個過程中,臺灣地區「司法院大法官」已在島內政治環境中形成高度權威,島內主要政治勢力均能尊重和認可「大法官解釋」,並慣於通過「釋憲」方式解決政治爭議。正是基於理論與實踐兩個層面的原因,臺灣地區「司法院大法官」在島內政治格局中占據極為特殊的重要地位,其所做出的「大法官解釋」對島內政治生態的影響也極為明顯。因此,一旦「臺獨」分裂分子通過「大法官解釋」的方式,對臺灣地區現行「憲法」中有關兩岸關係性質的條款做出實質性變遷,便會對兩岸關係的發展方向造成重大影響,甚至直接導致「法理臺獨」的出現。

第二,「釋憲臺獨」集中表現在「大法官」做成的與兩岸關係相關的「大法官解釋」之「解釋文」、「理由書」和「少數意見」中。根據臺灣地區「司法院大法官案件審理法」之規定,「大法官解釋」應由「解釋文」、「理由書」兩部分組成,同時各「大法官」可對該「解釋」出具「協同意見書」或「不同意見書」(即「少數意見」),以表達其個人對多數意見的不同觀點。一方面,「大法官解釋」中的「解釋文」和「理由書」部分,在島內具有實際法律效力,因而涉及兩岸關係的「大法官解釋」對於「釋憲臺獨」意志的貫徹亦直接體現在此二部分之中。如在涉及兩岸協議是否屬「國際條約」的「釋字第329號解釋」中,「大法官」即在「理由書」中明確提出兩岸協議「非本解釋所稱之國際書面協定」。另一方面,儘管「大法官」做成的「少數意見」並不具有法律效力,但這些「少數意見」在島內卻仍具有一定的影響力。一者,這些「少數意見」在一定程度上能夠進一步闡明「大法官解釋」的意旨,形成對「解釋文」和「理由書」的補充;二者,「少數意見」也能夠促進「憲法」的成長與續造,展現民主之多元化傾向,發揮法律效力之外的學理影響。法治斌、董保城:《憲法新論》,臺灣:元照出版有限公司,2014年版,第417-420頁。對於涉及兩岸關係的「大法官解釋」而言,不少「少數意見」更是超越於「多數意見」之外,直面一些關鍵性問題。如在涉及臺灣人民收養大陸籍子女問題的「釋字第712號解釋」中,「大法官」蘇永欽做成的「協同意見書」中,即提出「兩岸人民間的關係,並不因為雙方統治權不及於對方而成為赤裸裸的權力關係,中華民國政府在臺灣地區實施的法律制度在其統治權所及範圍完全可以適用於兩岸人民關係」「釋字第712號解釋」蘇永欽之「協同意見書」。的觀點,進一步強化了該號「解釋」的「兩岸性」。因此,我們在應對「釋憲臺獨」活動的過程中,既應當高度重視「解釋文」和「理由書」,分析其中有關兩岸關係的內容,探尋其「解釋」方法和「解釋」規律,為「刺穿法律面紗」偽裝之政治意圖提供基礎,也應意識到「少數意見」的重要意義,探尋其中可能隱含的部分「大法官」對於統「獨」議題的基本立場。

第三,「釋憲臺獨」具有高度隱蔽性和現實危害性,應當引起大陸方面高度警惕。「釋憲臺獨」活動本身具有的隱蔽性與危害性特徵,是這種新型「法理臺獨」活動在當前形勢下應尤其引起我們注意的重要原因。一方面,相對於具有明顯文本標誌的「制憲臺獨」和「修憲臺獨」活動而言,「釋憲臺獨」具有高度的隱蔽性。眾所周知,無論是「制憲」還是「修憲」,都是對現有「憲法」文本的直接變遷,而「釋憲」則是一種不對現有「憲法」文本做任何變動,只是通過一定的解釋方法與解釋技巧,賦予原有「憲法」條文以新含意的憲法變遷手段。同時,從臺灣地區「釋憲」的實踐來看,「大法官」圍繞具體個案形成的「憲法解釋」一般多以極具學理性的話語加以論證,因而對於憲法素養不足的普通民眾來說,極難覺察其中涉及兩岸關係部分所欲表達的核心立場。就大陸方面的憲法實踐而言,由於種種原因,官方對憲法解釋的重視程度不足,憲法變遷多採用制憲或修憲方式進行,政界、學界和廣大民眾對憲法解釋的敏感度也相對較低。周葉中、祝捷:《臺灣地區「憲政改革」研究》,香港:香港社會科學出版社有限公司,2007年版,第380頁。如此種種,都會使「釋憲臺獨」相對於「制憲臺獨」、「修憲臺獨」等對大陸方面具有相對較高的隱蔽性。另一方面,基於「大法官解釋」在島內的權威地位,「釋憲臺獨」活動具有高度的現實危害性。如上所述,「司法院大法官」在島內具有極為特殊的政治地位,其所做成的「大法官解釋」不僅為島內各方政治力量所尊重,更為廣大臺灣民眾所接受和遵守。同時,由於「司法獨立」和「司法非政治化」理念在島內深入人心,相對於政治色彩極為濃厚的「制憲」、「修憲」等活動而言,臺灣民眾更樂於傾聽和接受以「司法」(「釋憲」)方式講述的「臺獨故事」。因此,「釋憲臺獨」活動一旦付諸實踐,將對大陸貫徹「寄希望於臺灣人民」的基本方針造成極大障礙,其現實危害性極大。

 

臺灣地區「司法院大法官」涉兩岸關係「釋憲」的歷史回顧

截至2016年10月,臺灣地區「司法院」做成的「大法官解釋」共740件,其中與兩岸關係直接相關的有20件。即「釋字第31號解釋」、「釋字第85號解釋」、「釋字第117號解釋」、「釋字第150號解釋」、「釋字第242號解釋」、「釋字第261號解釋」、「釋字第265號解釋」、「釋字第328號解釋」、「釋字第329號解釋」、「釋字第467號解釋」、「釋字第475號解釋」、「釋字第479號解釋」、「釋字第481號解釋」、「釋字第497號解釋」、「釋字第558號解釋」、「釋字第618號解釋」、「釋字第644號解釋」、「釋字第692號解釋」、「釋字第710號解釋」和「釋字第712號解釋」。相關之「解釋文」、「理由書」等文本參見臺灣法源法律網http://db.lawbank.com.tw, 2016年11月9日檢索。有學者將這些「解釋」劃分為圍繞臺灣當局在臺統治合法性問題的「法統型」、圍繞臺灣地區人民權利與大陸人民在臺權利的「權利型」和圍繞臺灣地區政治制度運行過程中疑難問題的「制度型」三種。周葉中、祝捷:《我國臺灣地區「司法院大法官」解釋兩岸關係的方法》,《現代法學》,2008年第1期。這種分類對於我們從解釋對象角度認識這些「大法官解釋」,進而分析其內在規律,探究其發展方向具有重要意義。但基於分析和預測「釋憲臺獨」表現形態的研究目的,本文更傾向於從「大法官」在「解釋」中對待兩岸關係性質的層面對其加以分類分析。從這個角度看,現有的20件「大法官解釋」大致可分為三類:

第一,在「解釋」中直接或間接肯定「兩岸同屬一個中國」事實的。根據法律解釋學一般原理,文字是法律意旨附麗之所在,也是法律解釋活動的最大範圍,任何對法律的解釋都不得超越文本而存在。黃茂榮:《法學方法與現代民法》,北京:法律出版社,2007年版,第335頁。

正是基於這一原理,在涉及兩岸關係的「大法官解釋」中,大部分「解釋」都以臺灣地區現行「憲法」及其「增修條文」對兩岸關係性質的界定為依據,對「兩岸同屬一個中國」的事實持直接或間接的肯定立場。詳言之,此類解釋的論述模式主要分為正反兩個類型:1、部分「解釋」援用「國家發生重大變故」等理由解釋因兩岸關係的特殊性所產生的種種法律現象,以正面話語直接肯定「兩岸同屬一個中國」的事實。如塑造「萬年國大」的「釋字第31號解釋」即以「國家發生重大變故」為由,提出「事實上不能依法辦理次屆選舉時……自應仍由第一屆立法委員,監察委員繼續行使其職權」「釋字第31號解釋」之「解釋文」。,維持了國民黨當局所謂「全中國政府」的形象,更肯定了兩岸關係的基本性質。2、部分「解釋」以否定方式排除了部分「臺獨」分裂分子的分裂企圖,以負面話語間接肯定「兩岸同屬一個中國」的事實。如涉及「汪辜會談四項協議」法律性質的「釋字第329號解釋」即以「臺灣地區與大陸地區間訂定之協議……非本解釋所稱之國際書面協定」「釋字第329號解釋」之「解釋理由書」。,否定了兩岸協議「國際條約」屬性,繼而間接地否定了兩岸屬「國與國關係」。

第二,在「解釋」中對兩岸關係性質問題持迴避立場,意圖模糊兩岸關係性質的。

上世紀80年代末臺灣地區啟動政治轉型之後,島內各方政治力量對統「獨」議題的關注度和敏感度持續提升,「大法官」對與之相關案件的處理隨之變得較為謹慎。基於對「解釋」後果的考量,「大法官」在面對直接涉及兩岸關係性質的案件時,開始採取迴避立場,如在涉及「中華民國」「固有疆域」問題的「釋字第328號解釋」中,「大法官」即以「政治問題不審查」為由,提出「國家」「固有疆域」範圍之界定,「為重大之政治問題,不應由行使司法權之釋憲機關予以解釋」「釋字第328號解釋」「解釋文」。,從而迴避了「聲請書」中敏感的「中國大陸是否屬於中華民國領土」「釋字第328號解釋」陳婉真等「聲請書」。的問題。此號「解釋」的做成表現出「大法官」對統「獨」議題的迴避立場,儘管並未造成否定「兩岸同屬一個中國」事實的結果,但卻在客觀上造成了模糊兩岸關係性質的效果。

第三,在「解釋」中嘗試以重構「中國」與「臺灣」關係的方式,解構「兩岸同屬一個中國」的事實。

自上世紀90年代末至本世紀初,由於時任臺灣地區領導人的李登輝、陳水扁等人鼓吹「臺獨」分裂主張,島內統「獨」矛盾進一步激化,在這一時期獲任的不少「大法官」在相關議題上的立場也發生一定動搖,因此,在這一時期,島內出現部分意圖解構「兩岸同屬一個中國」事實的「大法官解釋」。如在涉及解決「中國比較法學會」更名為「臺灣比較法學會」是否違法問題的「釋字第479號解釋」中,「大法官」以「結社自由保障」為由,認為臺當局「內政部」制定的「社會團體許可立案作業規定」第四點關於人民團體應冠以所述行政區域名稱之規定,因違反母法規定而失效。「釋字第479號解釋」「解釋理由書」。然而,在「大法官」董翔飛、劉鐵錚、黃越欽做出的「不同意見書」中,則提出了本號「解釋」所涉及的兩岸關係問題提出,「臺灣法學會是否仍為全國性人民團體……若為,則臺灣是否意含國家名號?」「釋字第479號解釋」董翔飛、劉鐵錚、黃越欽三位「大法官」之「不同意見書」。的問題,並以此為由提出了反對意見。這一「解釋」即充分體現出將「臺灣」等同於「中華民國」,進而為「臺獨」分裂活動提供「法理」依據的傾向。(待續)